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Pour découvrir le sens des termes de l’art. 389 du Code civil, il faut en étudier les origines historiques dans le droit romain et dans l’ancien droit français, et examiner les travaux préparatoires qui ont abouti à la rédaction de cet article.

SECTION I. — Droit Romain.

A Rome, le fils de famille alieni juris reste sous la patria poteslias pendant toute la vie de son pater familias. A l’origine ii n’a pas de patrimoine, seul le pater familias en a un. Le fils de famille acquiert pour son père. — Auguste décide queles biens acquis par le fils de famille dans l'exercice de sa profession de soldat resteront sur sa tête; ces biens formentle peculium castrense (1). Le fils en jouit et les administre ; il peut en disposer entre vifs, même du vivant du père ; il peuten disposer par testament pendant qu'il est au service et, depuis Hadrien, même après qu'il a quitté le service (2);

(1) Dig., 49, 17. De Castrense peculio.

(2) Inst, 2, 12 pr. ;

mais s’il meurt sans testament, le père recueillera ces biens jure peculi, non jure hereditario (1).

Constantin assimila aux biens du peculium castrense ceux que les fils de famille acquièrent comme fonction: naires ou membres du clergé.

Constantin décida aussi que le fils de famille resterait propriétaire des biens recueillis par lui dans la succession de sa mère, mais que le père en aurait l’administration et la jouissance (2). Les empereurs suivants firent le même sort aux bona materni generis et aux biens que le fils de famille recevait de son conjoint (3). Enfin Justinien, renversant l’ancien principe, décida que les biens acquis par le fils resteraient sur sa tête sauf exception (4). Les biens restant ainsi au fils et qui n'entraient pas dans le pécule castrense-ou quasi castrense étaient ceux qu’on appellait les bona advenlicia .

Il convient d'examiner les droits réciproques de l’enfant et du père sur ces bona adventicia. L'enfant n’en est que nu propriétaire; il ne peut en disposer entre vifs sans le consentement du pater familias ; il n’en peut disposer mortis causa mème avec le consentement du pater familias. Mais le père ne succède pas aux bona adventicia jure peculii ; ces biens font l’objet d'une succession ab intestat au profit des héritiers naturels du fils de famille.

Le père a sur les bona adventicia un droit d’usufruit et un droit d'administration. Le père usufruitier est dis-

(1) Ulpien. D. 6.1. De R, V. 2.

(2) CG. 6.60. De bon. mat. 1.

(3) C. 6.60 et 6.61. De bon. quæ lib. 1, (4) C. 6.61.6; Inst. 2.9,per quas pers., 1.

pensé de fournir les cautions boni oiri arbitratu usurum ou rem pupuillt salvam fore (1) et de faire inventaire. Son droit d'administration est très étendu ; s’il n’est plus propriétaire de ces biens, du moins la libre administration lui reste comme une survivance de son pouvoir absolu. A peine quelques restrictions à cette liberté d'administration : Le père ne pourra intenter une action relative aux biens de l'enfant sans l’assentiment de celui-ci (2). Il ne peut aliéner les biens ou constituer sur eux un droit réel, à moins de nécessité absolue ou d'avantage évident pour l’enfant (3).

Relativement à la responsabilité du père, on a fait une situation privilégiée aux bona materni generis et aux biens nuptiaux. Le père administrateur répond de toute faute commise dans l'administration de ces biens (4), il est obligé d'en rendre compte ; la faute du père se présume, à lui de prouver que le bien a péri sans sa faute. Enfin, la responsabilité du père, relativement à ces biens est garantie par une hypothèque légale générale (5), par.la restitutio in integrum accordée au fils, et par la nullité de l’aliénation faite sans droit.

Pour les biens autres que les bona materni generis et les gains nuptiaux, Justinien dispense le père d’en rendre compte. Lorsque l'enfant incriminera l’administration de son père, il devra faire la preuve des fautes dont il l’accuse. La responsabilité du père n’est pas

garantie par une hypothèque.

(1) G. 6.60. De bon. mat.

(2) GC. De bon. quæ lib., 6.61.

(3) C. 6.60. De bon. mat. 1. — G.6.61. De bon. quæ hb: 4.6. pr. S2, 3,4, 5. C. 7.40. De Annali exceptione, 1, 2. — Nov. 22. CO. 24.

(4) C. 6.60. De bonis maternis, 1.

(5) C. 6.61. D. b. q. lib. 6,2, 3, 4, 5. Nov, 98. C. 1.

2 CHAPITRE Il

Dans le cas de peculium adventicium extraordinarium ou irregulare qui se produit notamment : 1° lorsque quelqu'un donne ou lègue à un fils un bien sous la condition que le père n’en ait pas l’usufruit ; 2° quand le fils accepte une succession que le père voulait répudier; 3° quand le père est indigne, etc., le père n’a pas la jouissance des biens acquis par son enfant. Il n’en a pas non plus l’administration, sauf en ce qui concerne les biens d’une succession qu'il voulait répudier (1).

L'enfant ne peut pas disposer par testament des biens du peculium adventicium irregulare, mais il en a la jouissance et en outre, sauf pour les biens d’une succession que le père voulait répudier, il en a Padministration ; il peut donc exercer les actions en justice relatives à ces biens, il peut en disposer entre vifs s’il est perfectæ ætatis (2). Mais s’il est imperfectæ ætatis, le père les administrera. L'enfant en a la jouissance et si le père refuse d’administrer, on nomme un curateur.

Quant aux biens adventices autres que ceux du peculium adventicium irregulare, le père les administre en vertu de sa patria poleslas.

Il est à peine besoin d'ajouter qu’il n’administre aucun de ces biens comme tuteur, car à Rome le père n’est pas tuteur de ses enfants alieni juris, la tutelle ne s’ouvrant que lorsque la patria potestas a cessé. Même lorsque le fils de famille impubère a des biens adventices soustraits à l'administration de son père, ces biens sont gérés par un curateur, non par un tuteur.

(IL 8 VAN drbe 7. L 6 1, 60:

(2) C. 6.61. D. 8. gl. 8. pr: 1. Nov. 117. C. 1. 8 1.

Les pouvoirs des tuteurs sont différents de ceux que nous venons de reconnaître au pater familias (1).

SECTiON II. — Ancien droit.

En droit germanique, les biens appartenaient non à l'individu, mais à la famille envisagée comme société. Le père administrait les biens de la famille, sans en ètre propriétaire, en qualité de chef de la société. A l’époque où les tribus germaniques se fixèrent dans la vie agricole, le fils mineur, usque ad perfectam ætatem, acquiert pour son père {Loi des Burgondes); mais à sa majorité, son père doit lui restituer ce qu'il a acquis par lui; il n'est que le gardien ou l’administrateur des biens acquis par l'enfant.

Dans la Loi des Wisigoths et quelques autres lois, le fils peut avoir des biens personnels, le père en a alors la jouissance et l'administration en qualité de protecteur, de maimbour de ses enfants (2).

Mais en général et pendant longtemps encore dans les pays coutumiers, l'enfant acquiert pour son père. Un acte de notoriété du 12 juin 1293 dit : «Il fut répondu, regisiré, témoigné et accordé que les enfants demeurant avec le père et avec la mère, s'ils font aucuns acquets, ils sont acquis au père et à la mère (3).

Au xvi‘ siècle seulement, la règle « droit de puissance paternelle n’a lieu », s'introduit dans notre droit cou-

(4) Girard, Manuel élém, de droit romain, p. 208.

(2) Loi des Wisigoths, IV, 4. Miroir de Souabe, 291, Formules de Marculf, 4150;

(3) Sentences du parloir aux Bourgeois, p. 120.

tumier. Elle signifiait, non pas que la puissance paternelle n'existe plus dans les coutumes, mais que l'un de ses attributs exorbitants, dérivé du droit romain et du droit germanique, qui attribuait au père les biens acquis par l'enfant, est supprimé (1).

Les pays de droit écrit suivent les traditions romaines. Tous les biens appartiennent au père, à l'exception des pécules qui sont administrés suivant les règles du Droit Romain; le père a l’administration des biens de ses enfants en qualité de pater familias.

Dans les pays de coutume le père est légitime administrateur des biens appartenant à ses enfants.

Or la légitime administration ne doit pas être confondue avec la tutelle. Toutefois cette distinction apparaît plutôt du fonds des idées et des textes que des termes souvent équivoques des coutumes.

Ainsi la Coutume de Nivernais emploie le mot « légitime administration » pour celui de « tutelle 2) » (Ch. 30, art. 2, 6, 9 de la Coutume de Nivernais).

La Coutume de Bourbonnaïis (art. 175) et celle d’Auvergne (tit. 11, art. 4) font la même confusion.

Ces textes disent en général « que les père et mère sont légitimes administrateurs des corps et biens de leurs enfants pupilles » (Coutume de Nivernais) ou que « la mère est tutrice et légitime administraresse de ses enfants mineurs » (Coutume de Bourbonnais). Or la mère ne saurait avoir que la tutelle ou la garde et non la légitime administration qui étant un attribut de

(1) Dumoulin, Coutume de Paris, 8 25, n. 13. Loysel, Inst. Couium., 1. 1, t, ant 97.

(2) Merlin, Questions de droit, v° Légitime administration, t. VII, p.198 et suiv.

la puissance paternelle ne peut appartenir qu'au père; car celui-ci, dans notre ancien droit, a seul cette puissance à l'exclusion de la mère, « Tutelle légitime, et administration sont deux choses diverses, dit Guy Coquille ; le pére se dit légitime administrateur de son enfant qui est en sa puissance, et quand l'enfant est émancipé, le père devient légitime tuteur. La mère ne peut avoir la légitime administration, car elle ne peut avoir ses enfants en sa puissance ; mais bien peut avoir la tutelle légitime ». Et Eusèbe de Laurière, dans ses notes sur les /nstilutes coutumières d'Antoine Loysel (1) exprime très bien la distinction qui doit être faite entre la légitime administration et Le bail ou garde. « I] faut remarquer, dit-il, qu'il y a cette différence entre le bail et le gardien et le légitime administrateur, que les mères comme les pères ont le bail ou la garde de leurs enfants, au lieu qu'il n’y a que le père seul qui soit légitime administrateur de leurs biens. »

Ainsi la fonction de légitime administrateur appartient au père seul, jamais à la mère. Le père, pendant la durée de la puissance paternelle, n’est pas tuteur de ses enfants, il en est légitime administrateur. L'art. 308 de la Coutume de Poitou résume en quelques mots ces idées. « Le père soit noble ou roturiér, n’est tuteur ou curateur de ses enfants ; ains est appelé loyal administrateur d’iceux ; car il a l'administration de la personne et des biens de ses enfants ».

Mais cette légitime administration du père dure-t-elle toujours ? Elle cesse après l'émancipation de l'enfant. Quand l'enfant est émancipé le père devient tuteur

(1) De Laurière sur Loysel. Inst, Cout. L. 1,4. IV. Règle 1.

36 CHAPITRE Ii

légitime. Il a perdu la puissance paternelle qui lui donnait le droit de légitime administration.

Après la mort de la mère, le père continuera-t-1l à avoir la légitime administration, ou bien sera-t-il gardien ou tuteur de ses enfants. [l ne peut avoir la tutelle légitime puisqu'il a encore la puissance paternelle. La mort de la mère ne sauraitenlever au père la patria potestas sur ses enfants. Toutefois les coutumes décident qu après la mort de la mère, le père est baillistre avec jouissance des revenus (1); mais il n'est jamais tuteur. Cette qualité de baillistre s’ajoutait, eroyons-nous, à celle de légitime administrateur et permettait en plus au père de faire siens les meubles de l'enfant, ses créances et ses dettes.

Après la mort du père, la mère est tutrice légitime sans jouissance de fruits ou baillistre avec jouissance de fruits suivant les coutumes.

Il y a encore entre la légitime administration et la tutelle légitime les différences suivantes.

La légitime administration confère au père la jouissance des fruits, du moins jusqu’à ce que l’enfant ait atteint un certain âge. La tutelle légitime est sans usufruit.

La tutelle ou garde bourgeoise finit pour les hommes lorsqu'ils ont atteint 14 ans et pour les femmes 12 ans (2). La légitime administration du père dure pendant toute la vie du père, dans la plupart des coutumes, elle s'éteint par l'émancipation de l'enfant, mais non par la survenance d'un âge déterminé; pourtant, dans les der-

(1) Viollet. Précis de l’histoire du Droit civil français, 1. éd., p. 453. (2) Laurière, dans les Etablissements de St-Louis. Edition Viollet, t. IV, p.411

niers siècles de l’ancien régime, la majorité emportait émancipation.

Enfin, quant aux pouvoirs, la légitime administration se distingue encore de la tutelle. Le père légitime administrateur ne pouvait aliéner, sauf en cas de nécessité absolue ou avantage évident {1}. Il semble, au contraire, que toutes les aliénations volontaires d’immeubles excédaient les pouvoirs des tuteurs. Merlin disait qu'il fallait appliquer aux aliénations faites par le père légitime administrateur les mêmes règles qu’au tuteur (2). Mais en général, on n’admettait pas cette application des règles de la tutelle aux aliénations ou constitutions d'hypothèques faites par le père légitime administrateur. Brodeau (3) cite deux arrêts du Parlement de Rouen, du 11 janvier 1661 et du 19 août 1676 qui repoussent cette assimilation. Enfin, le légitime administrateur n’était pas comme le tuteur sous l’autorité d’un conseil de parents.

Ainsi, dans l’ancien droit,le père administraitles biens de ses enfants en vertu de sa puissance paternelle, non en qualité de tuteur, mais en qualité de légitime administrateur, et nous avons vu que cette qualité lui donnait des droits et des pouvoirs différents de ceux d’un tuteur.

SECTION III. — Travaux préparatoires.

Consultons maintenant les travaux préparatoires qui ont abouti à la rédaction de l’art. 389 du Code civil.

(1) Dunod, Traité des Prescriptions, part. IT, Ch. 2. (2) Merlin, Questions de droit, v° Puissance paternelle, IV, 11. (3) Brodeau, t. I, page 21.

Les discussions auxquelles cette rédaction a donné lieu pourront nous aider à découvrir son véritable sens et l'esprit dans lequel il a été conçu.

La section de législation du Conseil d'Etat avait préparé un projet de loi sur la tutelle dont l’art. 1° portait: «Le mineur est l'individu de l’un ou de l’autre sexe qui n’a point encore atteint l’âge de 21 ans accomplis», et l’art, 2 : « Jusqu'à l’âge de 18 ans accomplis, le mineur, considéré comme ‘absolument incapable de se conduire lui-même et de régir ses biens, est placé sous la direction d’un tuteur ». Cet article, par sa rédaction ambigué, pouvait faire croire que l’enfant âgé de moins de 18 ans, alors même qu'il a encore ses père et mère, doit être en tutelle. Sur les observations de Cambacérès, de Tronchet et de Regnaud {de Saint-Jean-d’Angely), le Tribunat supprime l’art. 2, afin de ne pas laisser penser que le père, agissant en qualité de père pendant le mariage, doive être confondu avec le père,agissant en qualité de tuteur, après le décès de la mère, ou avec un tuteur ordinaire. Mais, il n’y a pas, dans le projet du Conseil d'Etat, de texte explicite sur la situation du père à l'égard de l’administration des biens de ses enfants mineurs (1).

Le projet du Conseil d'Etat est communiqué à la section de législation du Tribunat, le 2 novembre 1802 (11 brumaire an XI).

Cette section présente des observations et des critiques sur le projet et propose une rédaction nouvelle de l’art. 2. « La section pense que le premier article de ce « chapitre doit énoncer en termes précis quelle est,

(1) Fenet, Travaux préparatoires, t. X, p. 545.

« durant le mariage, la qualité du père par rapport

aux biens personnels de ses enfants mineurs, soit pour ce qui concerne la propriété de ces biens seulement, s’il a droità la jouissance, soit pour ce qui concerne la jouissance et la propriété, si l’une et l’autre appartiennent à ses enfants. Jamais, jusqu’à ce jour, le père ne fut qualifié de tuteur de ses enfants, avant la dissolution du mariage. Si pendant que le mariage existe, la loi n’admettait aucune différence entre le père et le tuteur proprement dit, il faudrait que le père füt, par rapport aux biens personnels de ses enfants, assujetti, durant le mariage, à toutes les conditions et charges que la loi impose au tuteur. Il faudrait que le père fût sous la surveillance d’un subrogé-tuteur, sous la dépendance d’un Conseil de famille, etc., ce qui répugne à tous les principes constamment reçus.

« Il paraît évident que jusqu'à la dissolution du mariage le véritable titre du père et le seul qu’il puisse avoir dans l’hypothèse dont il est ici question est celui d'administrateur.

« C’est sur cette observation qu’est fondée la disposition suivante que la section adopte.

« Le père est, durant le mariage, administrateur des biens personnels de ses enfants mineurs.

« 1l est comptable, quant à la propriété et aux revenus, des biens dont il n'a pas la jouissance et, quant à la propriété seulement, de ceux des biens dont la loi lui donne l’usufruit.

« Tout ce. qui concerne la propriété des biens sera réglé par les dispositions de la section VIII ».

Ce dernier paragraphe, étant en contradiction avec ce

qui précédait, ne pouvait pas être adopté. Le Tribunat, dans ses observations, présente deux objections à ce qu'on donne au père la situation d’un tuteur. 1° Cela est contraire à la tradition ; 2° Si le père est un tuteur, il faudra assujettir le père à toutes les conditions, charges, formalités imposées aux tuteurs, ce qui est contraire aux principes.

Et le projet de l’article, après ces observations, par un renvoi général à la section VIII qui s'occupe des formalités exigées du tuteur, assimile, quant à ce, le père à un tuteur! Cette disposition n’était pas conforme à l’esprit dans lequel l'article avait été rédigé ; elle devait disparaître et elle disparut. Le Tribunat fixa le texte de l'art. 2 tel que nous trouvons aujourd’hui l’art. 389 (1). Il ne resta donc plus que les deux premiers paragraphes du projet.

Ce projet fut présenté au Corps Législatif, et le conseiller d'État Berlier, le 16 mars 1803 (25 Ventose an XD), le commente en ces termes: « Tout mineur n’est pas « nécessairement en tutelle. Celui dont les père et mère « sont encore vivants trouve en eux des protecteurs « naturels et, s’il a quelques biens personnels, l’ad- « ministration en appartient au père. La tutelle com- « mence au décès du père ou de la mère; car alors, en « perdant un de ses protecteurs naturels, le mineur « réclame déjà une protection spéciale de la Loi » (2).

Nous pouvons, de l’étude des travaux préparatoires de la loi, tirer cette conclusion : que le père, pen-

(1) Fenet, Trav. préparatoires, t. X, p. 621. (2) Fenet, id., p. 639.

dant le mariage, administre les biens personnels de ses enfants mineurs, non en qualité de tuteur, mais en qualité d'administrateur légal. Nous avons vu la distinction entre le père administrateur et le tuteur naître dans le droit Romain et l’ancien droit et se préciser enfin, avec une netteté absolue, dans la bouche des auteurs du Code. Mais il y aura notamment entre notre Code civil et le droit Romain ou l’ancien droit, ces deux différences : dans le droit Romain ou l’ancien droit, l'administration des biens de l’enfant en vertu de la puissance paternelle n’appartenait qu'au père ; sous notre Code civil, elle peut être aussi exercée par la mère, — Dans ces législations anciennes, l’administration spéciale du père durait en général pendant toute la puissance paternelle; sous notre Code civil, l'administration légale, attribut de la puissance paternelle, fail place à la tutelle, avant l’extinction de la puissance paternelle, lorsque le mariage se dissoud par la mort de l’un des époux.

Quelle est la conséquence, relativement aux pouvoirs du père, de cette qualité d'administrateur des biens personnels de ses enfants mineurs qui lui est reconnue par la loi. C’est ce que nous allons maintenant examiner.

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ESSAI D'UNE THÉORIE GÉNÉRALE SUR LES POUVOIRS DU PÈRE ADMINISTRATEUR LÉGAL.

Ce chapitre traitera accidentellement d’autres quesüons que celles des pouvoirs du père administrateur légal ; mais, celle des attributions ou pouvoirs du père est la plus importante et cette prépondérance justifie le titre que l’on vient de lire. Il est aussi d’autres questions qui ne sont pas traitées dans ce chapitre, parce qu'elles ne pouvaient pas trouver de place dans l’exposé d'une théorie générale ; on trouvera l'application des principes et le détail du fonctionnement de l’administration légale dans le chapitre IV.

On pourrait penser que l'étude historique qui précède a résolu la question des pouvoirs à donner au père : le père agira comme un administrateur, non comme un tuteur, la réponse est simple et facile. En réalité, c’est une des questions les plus complexes du Code ; elle a donné lieu à des controverses nombreuses. Les auteurs ont émis les opinions les plus diverses et ont trouvé pourles soutenir desarguments qui paraissaientprobants mais qui ne tardaient pas à être refutés. La Jurisprudence suivait ces fluctuations. Aujourd’hui la controverse, quoique plus restreinte, existe toujours.

Ilsera intéressant, avant d'aborder dans le détail l’étude de chacun des actes que le père peut avoir à faire, de jeter un coup d'œil d'ensemble sur les pouvoirs du père administrateur légal. Nous allons pour cela examiner chacune des théories qui ont été émises en cette matière ; nous rechercherons quelle est la valeur de chacune et nous essaierons detrouver celle quise concilie le mieux avec l’histoire, avec les termes de la loi, avec les exigences des principes, enfin avec l'intérêt de l'enfant.

L'origine de la controverse est le laconisme de l’art. 389 du Code civil. Ce texte ne dit rien de précis sur les pouvoirs du père administrateur légal. Il se contente d'indiquer que, pendant le mariage, le père administre les biens personnels de ses enfants mineurs et qu'il en doit rendre compte. A l'interprète de trouver quels sont les pouvoirs du père.

PREMIER SYSTÈME. — Ce système, très ancien et aujourd'hui abandonné, veut que le père administrateur légal soit assimilé sur tous les points à un tuteur. Le père administrateur aura ses biens grevés d’une hypothèque légale, il sera assisté d’un subrogé-tuteur et d’un conseil de famille ; en cas de mauvaise gestion ou d’inconduite de sa part, il pourra être destitué. Enfin, relativement à ses pouvoirs, le père sera dans la même situation qu’un tuteur; il pourra faire seul les actes que le tuteur peut faire seul ; il devra obtenir les mêmes autorisations que le tuteur et dans les mêmes cas.Il ne pourra faire les actes interdits au tuteur.

Comment justifier cetteassimilation complète du père a dministrateur légal à un tuteur. On s'appuie sur l’opinion de Cambacérès exprimée dans ses divers projets

de Code civil. Son premier projet disait: « A l'égard des père et mère, aieuls, aieules, la tutelle est une suite de leurs obligations envers leurs enfants... » — «ils doivent administrer leurs biens », Le discours préliminaire du troisième projet contenait ces paroles : « L'autorité du père et de la mère sur leurs enfants est dans son essence la mème que celle du tuteur », Cambacérès assimilait donc l'autorité du père à celle du tuteur. — Et d’ailleurs, disent les parsans de ce système, la raison de l'administration légale du père n'est-elle pas la même que celle de l’admiuistration du tuteur ? Le mineur ne peutadministrer luimême ses biens et pour ce motif on lui donne un représentant, Ce représentant, appelé tuteur, lorsque lun des père ou mère est décédé, se nomme administrateur légal tant que le mariage subsiste: mais la différence dans les noms n’entraîne aucune différence entre la situation de l’un et la situation de l’autre. Les règles et formalités imposées au tuteur pour les différents actes de son administration ont pour but de protéger le mineur. Ce mineur a besoin de la même protection lorsque ses biens sont administrés par le père. Et peut-on penser que le législateur n’ait pas eula même vigilance, le même soin des intérêts de l’incapable dans un cas que dans l’autre, alors que l'incapacité est la même et que les dangers qui le menacent sont identiques ? D'ailleurs, si le législateur avait voulu donner au père administrateur des pouvoirs plus étendus, plus larges qu’au tuteur, il l’aurait dit. Il indique les règles de l'administration des biens des mineurs pour les tuteurs. Si cetteadministration eût dû être différente pour le père, il eût été nécessaire que la loi l’indiquât. Mais

non, l’article 389 est très bref, il ne fait qu'indiquer que le père est administrateur et qu'il doit rendre compte, sans plus de détails et sans dire quels sont les actes que le père pourra faire seul et ceux qu'il ne pourra faire sans formalités. C’est que l’idée du législateur était que pour tous les actes de cette administration, 1l faudrait observer les règles fixées pour l’administration du tuteur (1).

La Jurisprudence a tiré de cette doctrine quelques conséquences. Notamment deux arrèts, l’un de la Cour de Colmar (2), l’autre de la Cour de Toulouse (3) ont décidé, en se basant sur l’argumentation qui précède, que les biens du père doivent être grevés de lhypothèque légale du mineur. « Telle serait, dit l’arrêt de Toulouse, la position du père envers le fils mineur si le mariage était dissous par la mort de la mère, et on ne voit pas de motifs pour qu'elle puisse être autre à cet égard pendant le mariage... » « Toutes les raisons de morale et de sagesse, dit ce mème arrêt, qui ont déterminé le législateur à accorder aux mineurs, sur les biens de leurs tuteurs, une hypothèque légale, indépendamment de toute inscription, militent, et plus fortement, s'ilestpossible, pour faire accorder au fils mineur cette même hypothèque légale sur les biens du père administrateur ».

Nous répondrons que cette théorie est contraire à l’histoire, aux travaux préparatoires et aussi aux mœurs et à l'esprit de la famille.

Nous avons vu que notre ancien droit distinguait la

(1) Persil, Du Régime hypothécaire, t. I, art. 2121, n. 36. (2 Colmar, 22 mai 1816. Sirey, 1819.2,201, (8) Toulouse, 23 décembre 1818. Sirey, 1819.2.201,

légitime administration de la tutelle, et qu'il n’y avait pas seulement une différence dans les cas où l’une et l'autre se présentaient, mais aussi que les pouvoirs du légitime administrateur étaient plus étendus que ceux du tuteur,

Les travaux préparatoires nous ont aussi montré la volonté des auteurs de la loi de donner des pouvoirs différents au père et au tuteur. « Le père, dit Cambacérès, est plus qu'un tuteur (1)», et cette observation postérieure aux projets de loi de Cambacérès répond suffisamment aux arguments qu'on en a tirés. Nous rappelons que les observations présentées par Le Tribunat et citées plus haut, montrent que ce n’est'pas sans raison que le législateur évite d'appeler le père du nom de tuteur ; s’il lui donne un autre nom, c’est parce qu'il ne veut pas que le père « soit assujetti durant le mariage à toutes les conditions et charges que la loi impose au tuleut ce qui répugne aux principes constamment reçus (2). »

En outre, le texte primitif du projet de loi contenait un troisième alinéa qui renvoyait aux règles relatives à la tutelle pour l'administration des biens du mineur par le père. Ce paragraphe a été supprimé sur les observations du Tribunat. Cette suppression montre bien que le législateur n’a pas voulu assimiler, quant aux pouvoirs, le père administrateur légal à un tuteur. Le père ne sera pas assujetti à toutes les formalités minutieuses par lesquelles doit passer le tuteur, il doit avoir des pouvoirs plus larges.

(1) Fenet, loc. cit., p. 545.

(2) Fenet, loc. cit., p. 621.

Pendant le mariage, en effet, la situation des enfants mineurs n’est pas la mème qu'après le décès d’un de leurs père etmère. Les enfants sont sous la double protection du père et de la mère, tenant ensemble conseil des décisions à prendre ; la présence et les avis de la mère sont plus précieux que la consultation d'un Conseil de famille ; elle est plus vigilante qu'un subrogé tuteur ; elle offre aux enfants une garantie aussi sérieuse que celle d’une hypothèque légale. Toute autre est la situation quand le père ou la mère a la tutelle ; assistance du conseil de famille, surveillance du subrogé tuteur, hypothèque légale sur les biens du tuteur sont alors indispensables.

Donc, premier résultat certain : on ne peut pas assimiler d’une facon absolue l'administration légale du père à la tutelle.

Cette opinion est,denos jours, généralement adoptée. Nous pouvons, dès à présent, tirer du principe que le père administrateur légal n’est pas un tuteur certaines conséquences qui ne sont plus contestées.

Ces conséquences sont les suivantes :

1° Le père administrateur légal n’a pas à côté de lui un subrogé tuteur ;

2 Le père n’est pas sous la dépendance d’un conseil de famille permanent;

3° Les biens du père ne sont pas soumis à une hypothèque légale.

4° Le père n'est pas soumis aux mêmes obligations que le tuteur.

1° I n'y à pas lieu de nommer au père un subrogé tuteur. Le subrogé tuteur ne peut exister qu’à côté d’un

tuteur, Cela résulte d’ailleurs des observations du Tribunat citées plus haut (L).

Lorsqu'il y aura opposition d'intérêts entre le pèré.et l'enfant nous avons déjà vu qu'il y aurait lieu de nommer un administrateur ad hoc chargé de défendre les intérêts de l'enfant.

Enfin dans les cas où le subrogé tuteur doit concourir avec le tuteur dans un acte (art. 444 C. pr. civ., art, 451, 452, 459 C. civ.), le père agira seul, sans avoir besoin d'aucun concours ni de subrogé tuteur ni d’autre personne (2).

2° Le père n’est pas sous la dépendance d’un conseil de famille permanent. Cela résulte encore des observatons du Tribunat qui disent en propres termes qu’il serait contraire aux principes constamment reçus que le père soit sous la surveillance d’un conseil de famille.

Ce qui est donc désormais certain c’est qu'il n’y a pas dans l’administration légale un conseil de famille permanent qui puisse être convoqué au requis de toute personne intéressée ou d’office par le juge de paix, qui exerce un contrôle sur l’administration du père, qui réglemente cette administration.

Mais faut-il conclure de cette idée, qu’il n’y aura jamais lieu à la réunion d’un Conseil de famille pendant l’administration légale ? C’est là un point contesté que nous examinerons plus tard.

3° Enfin le père n’a pas ses biens grevés de l’hypothèque légale des mineurs. Cette opinion a été contes-

(1) Toullier, II, n° 1090 ; Duranton, Cours de Droit Français suivant le Code civil, III, n° 415; Demolombe, VI, n° 421; De Freminville, I, 156;

Demante, Cours Anal. de Code cwvil, II, 137 bis, I; Laurent, IV, n° 310,

Cass., 4 juillet 1842, S. 42.1.601.

(2) Besançon, 29 novembre 1864, S. 64.2.70.

tée par les mêmes auteurs qui voulaient assimile r complètement le père à un tuteur (1).

Mais aujourd’hui l'opinion unanime de la doctrine et de la jurisprudence est que les mineurs n'ont pas une hypothèque légale sur les biens de leur père administrateur légal (2). L'hypothèque légale ne peut être créée que par une loi (art. 2115 et 2117, C. civ.). Les articles 2121, 2135, 2194 du Code civil donnent aux mineurs en tutelle une hypothèque légale sur les biens de leurs tuteurs; cette hypothèque légale est spéciale aux mineurs en tutelle et ne peut pas être étendue aux mineurs qui ne sont pas en tutelle. Or nous savons que l'administration légale n’est pas une tutelle; nous ne pouvons donc pas étendre l’hypothèque légale aux mineurs dont les biens sont sous l'administration légale du père.

D'ailleurs pourquoi grever les biens du père administrateur de cette hypothèque légale ? La présence de la mère est une garantie suffisante de la bonne administration du père. « L'enfant, comme le dit un arrêt de Riom, a pour protecteurs non seulement le père dans sa vigilance, ses soins et son expérience, mais encore la mère dans sa tendresse attentive et prévoyante. »

D’ordinaire l'enfant n’a pas de biens personnels pendant la vie de ses père et mère ; il n'en acquiert que par le décès de l’un d’eux; faire peser comme une menace l’hypothèque légale du mineur sur les biens du père pendant le mariage serait une grave atteinte portée à son crédit.

. (1) Persil, Régime hypothécaire, t. I, art. 2191, n. 36. (2) Demolombe, t. VI, n. 420 ; Aubry et Rau, t. I, page 777, 5e édition : Laurent, t, IV, n. 309.

L'hypothèque légale de la femme mariée grève déjà lourdement les biens du père ; en créer une nouvelle sur les mémes biens au profit de l’enfant serait bien souvent inutile à ce dernier et toujours dangereux pour le père. La jurisprudence s’est depuis longtemps ralliée à cette manière de voir (1).

4° Le père n’est pas soumis à certaines obligations du tuteur.

L'art. 451 du Code civil en tant qu’il ordonne la présence du subrogé tuteur à l’inventaire des biens du mineur et qu'il oblige le tuteur à déclarer lors de l’inventaire sous peine de déchéance, s'il lui est dû quelque chose par le mineur, n’est pas applicable au père administrateur légal (2). La question de savoir si le père doit faire inventaire est discutée et sera examinée plus loin.

L'art. 452 du GC. civ. ordonnant au tuteur de faire vendre dans un certain délai les meubles du mineur que le conseil de famille ne l'aurait pas autorisé à conserver en nature ne s'applique pas au père administrateur légal. Celui-ci est seul juge de savoir s’il doit vendre ou conserver les meubles (3).

Les art. 455 et 456 du Code civil sont aussi inapplicables au père administrateur légal. Ces articles constituent une exception aux principes généraux du droit. Ils supposent aussi la souveraineté du conseil de famille et le père administrateur légal n’est pas sous la dépendance absolue du conseil de famille. Nous revien-

(1) Cass. 3 décembre 1821. S. 22.1.80 ; Lyon, 8 juillet 1827. S. 30.2.101; Nîmes, 5 février 1849. D. 50.1.266 ; Riom, 30 août 1852. D. 54.2,227.

(2) Demolombe, t. VI, p. 329, n. 434; Huc, t. IT, p. 247.

(8) Demolombe, t. VI, p. 330, n. 437; Aubry et Rau, 5° éd., t. I, p. 780.

52 CHAPITRE If

drons d’ailleurs sur toutes ces questions dans le chapitre IV (1).

Ajoutons que, relativement aux pouvoirs, tous les auteurs qui ont essayé de délimiter les pouvoirs du père en comparant sa situation à celle d’un tuteur et en recherchant les règles de la tutelle qui lui sont applicables, se sont trouvés d’accord sur deux solutions qui d’ailleurs ne sont pas contestées par ceux qui repoussent cette méthode :

1° Le père peut faire seul les actes que le tuteur peut faire seul. Si le législateur a permis au tuteur de faire un acte sans autorisation, il faut que le père puisse le faire librement, car il a au moins autant de pouvoirs qu'un tuteur.

2° Il est certains actes qui, à raison de leur nature, ne peuvent être faits que par la volonté de Ia personne elle-même qui est titulaire du patrimoine; ce sout les dispositions testamentaires et les donations entre vifs ; le père administrateur légal, comme le tuteur, ne pourra pas faire ces actes au nom du mineur.

Tous les auteurs dont nous allons exposer les systèmes admettent comme nous venons de le faire que le père administrateur légal n’est pas sous la dépendance d’un conseil de famille permanent, que ses biens ne sont pas grevés de l’hypothèque légale, qu'il n’a pas à côté de lui un subrogé tuteur, qu’il n’est pas soumis à certaines obligations du tuteur ; ils admettent aussi que le père peut faire seul les actes que le tuteur peut faire seul et qu’il ne peut pas faire les deux actes indi-

(1) Demolombe, t. VI, p. 330, n. 438 ; Aubry et Rau, 5° éd.,t, I, p. 780 et 781, . :

qués ci-dessus; mais il y a controverse entre eux sur les pouvoirs du père relativement aux autres actes. Ils se demandent en général sile père doit, pour faire ces actes, observer les mêmes formalités que le tuteur, s'il doit en obtenir d’autres ou s’il peut accomplir tous actes librement et sans formalités. Nous allons aborder l'examen de ces systèmes.

2° SYSTÈME. — M. Demolombe prend en principe pour guide, sous les réserves que nous venons d'indiquer, les règles prescrites pour l'administration du tuteur (1).

Il décide que le père devra se faire autoriser par le Conseil de famille et faire homologuer par le tribunal cette autorisation dans tous les cas où le tuteur doit remplir ces formalités. Les art. 457 à 467 du Code civil seront donc applicables au père.

Si l’on objecte à cette dernière solution de Demolombe que le dernier paragraphe du projet de l’art. 389 qui disait : « Tout ce qui intéresse la propriété des biens « sera reglé par les dispositions de la section VIIT » a été supprimé sur les observations du Tribunat, il répond que cette suppression montre que le législateur n’a pas voulu assimiler complètement les pouvoirs du père à ceux d’un tuteur et appliquer d’une façon rigoureuse les règles de la tutelle, car quelques-unes de ces règles, telles que l’assistance d’un subrogé tuteur, etc, étaient incompatibles avec la puissance paternelle. Mais pourquoi rejeter en bloc toutes les dispositions de la tutelle? Il faut, au contraire, les prendre pour base, sauf à en écarter quelques-unes.

(1) Demolombe, t. VI, p. 384, n. 446,

On a dit que le conseil de famille n'existe pas d’une facon permanente pendant l'administration légale et que cela résulte des observations même du Tribunat. Mais il ne faut pas conclure de là, qu'il soit impossible d'en convoquer un pour le consulter sur un acte à accomplir.

M. Demolombe critique l'opinion qui, laissant le père libre de faire seul les actes pour lesquels le tuteur doit obtenir l'autorisation du conseil de famille, exige seulement qu'il obtienne l'autorisation du tribunal dans les cas où le tuteur doit se munir de l'autorisation du conseil de famille et la faire homologuer parle tribunal. Il pose le dilemne suivant : « Ou bien les règles de l’administration tutélaire sont applicables à l'administration légale, ou elles ne lui sont pas applicables. Dans le premier cas, l'administrateur légal a besoin de l’autorisation du conseil de famille ; dans le second cas, il n’a pas même besoin de l’autorisation du tribunal ».

Et d’ailleurs, la consultation du conseil de famille est la condition préalable de l’homologation du tribunal. L'avis du conseil de famille est indispensable pour éclairer le tribunal ; sans lui, les Juges seront à la merci des affirmations et des mensonges du père; celui-ci pourra leur dire qu’il y a nécessité à aliéner l'immeuble de l'enfant pour tel motif; mais, pourront-ils toujours apprécier ex cathedra la valeur des mots indiqués. D'ailleurs, le tribunal ne peut, d’après les textes relatifs à la tutelle qu'homologuer ; or, une homologation ne peut porter que sur un acte, une décision antérieurs, qui, en notre espèce, ne peut être qu'une autorisation du conseil de famille.

Demolombe trouve dans Chabrol une preuve de ce

qu'il avance. L'art. 7 du titre 14 de la coutume d’Auvergne dit que l'autorisation du Juge pour aliéner un immeuble dotal doit être donnée « en connaissance de cause ». Et Chabrol explique que ces mots signifient que l'autorisation du Juge doit être précédée d’un avis de parents.

MM. Aubry et Rau et quelques auteurs (1) professent la même opinion. Exiger que le père se munisse seulement de l'autorisation de justice pour les actes de disposition est une invention injustifiée de l'interprète, une décision qui ne s'inspire d’aucun texte de loi. On se heurte d’ailleurs à la difficulté de séparer l’acte de disposition de l’acte d'administration. — Exiger l’autorisation du tribunal dans le cas où le tuteur doit faire homologuer l'autorisation du conseil de famille est une invention encore plus fabuleuse, puisqu'il n’y a rien de commun entre une autorisation de justice et une homologation par justice d’une autorisation d’un conseil de famille. Il faut donc en revenir aux formalités mêmes que le tuteur doit remplir, autorisation du conseil de famille, homologation de cette autorisation et dans les mêmes cas. En effet, ces formalités exigées du tuteur pour l’accomplissement de certains actes, sont bien moins des mesures de méfiance contre la personne du tuteur, que des mesures de protection prises en faveur et en considération de lincapacité du mineur ; elles doivent, par conséquent, s’appliquer à tous les mineurs, quelle que soit la personne qui les représente.

(1) Aubry et Rau, 5° éd. t. I, 2 123, p. 782, note 28 et s.; Demante, t. IT, n. 137 bis, 30; Valette sur Proudhon, Æfat des Personnes, t. U, p. 283, note a ; Delvincourt, Cours de Droit civil, t. I, p. 404; Ducaurroy, Bonnier et

Roustain, t. I, n. 589; Zachariæ, ed, Massé et Vergé t. 1, p. 406, $ 207, note 12.

Nous verrons au chapitre IV auquel nous renvoyons l'étude de la Jurisprudence, que les tribunaux ont fait quelques applications de ce principe. Contentons-nous de citer ici un jugement du Tribunal deVillefranche, du 12 mars 1887, lequel décide que le père, administrateur légal, ne peut aliéner les biens immeubles de ses enfants mineurs, sans l'autorisation du conseil de famille homologuée par le tribunal. — On ajoute en faveur de ce système que les articles 953 et suivants du Code de procédure civile et l’art. 2126 du Code civil, prescrivent certaines formalités pour accomplir certains actes sur les biens des mineurs, sans distinguer si ces mineurs sont en tutelle ou sous l'administration légale de leur père. Ces articles seraient une application légale du principe.

3 SYSTÈME. — Un troisième système enseigne que le père n’a jamais besoin de l'autorisation du conseil de famille, et qu’il peut faire seul les actes pour lesquels le conseil de famille doit donner son autorisation au tuteur. Les travaux préparatoires montrent en termes formels que l’on n’a pas voulu assujettir le père à demander l'autorisation du conseil de famille.

Les explications du Tribunat présentées au sujet de la rédaction primitive le prouvent surabondamment, car le Tribunat n’a pas voulu dire seulement que le père ne dût pas être soumis à un conseil de famille permanent, il a voulu que, dans aucun cas, le père n’eût à demander lautorisation du conseil de famille. Et pour empêcher toute hésitation, on a supprimé le dernier paragraphe de l’article proposé, qui renvoyait à la section VIII relative à l'administration du tuteur. Cette

autorisation d’un conseil de famille est incompatible avec la situation des enfants pendant le mariage. L’attention et les soins de la mère, ses avis remplacent ceux d’un conseil de famille. L'intervention d’un conseil de famille serait une grave et imprudente atteinte à l’autorité paternelle. Donc le père pourra faire seul les actes que le tuteur ne peut faire qu'avec l’autorisation du conseil de famille,

Le Code de procédure civile fait lui-même une application de cette idée. L'art. 744 $ 3 de ce Code, dit que, pour convertir une saisie immobilière en vente volontaire, le père administrateur légal n'a pas besoin de l'autorisation du conseil de famille, tandis que, suivant le paragraphe I* de ce même article, le tuteur a besoin de cette autorisation.

Mais qu’en est-il pour les actes que le tuteur ne peut faire qu'avec l'autorisation du conseil de famille homologuée par le tribunal. Ce surcroît de précaution indique qu'il s’agit d’un acte plus grave, plus dangereux. C’est le plus souvent un acte d’aliénation.

Demolombe estime que l’on doit appliquer les mêmes formalités au père. Les partisans de la doctrine que nous exposons (1) répondent qu'il faut faire à Padministration légale une application distributive des principes de la tutelle et que l’on ne doit pas exiger du père des formalités qui sont spéciales à la tutelle ou incompatibles avec la nature de ses fonctions. Le conseil de famille ne peut pas donner son avis au père

(1) Huc, Commentaire th. et pratique, t. WI, p. 252 ; De Freminville, Traité de la minorité, 1. II, n. 3; Dalloz, J. G. S., vo Puissance paternelle, p. 43 ; Marcadé, t. II, n. 150; Seligman, De l'administration légale, etc. Revue critique, 1875, p. 701 et s. ; Lespinasse, id., Revue critique, 1879, p. 2kets.

administrateur légal, il ne peut être convoqué et donner son autorisation que dans les cas énumérés d’une façon limitative par la loi. Or, si la loi exige bien que le tuteur obtienne l’autorisation du conseil de famille dans certains cas, il ne la prescrit nulle part pour l’administration légale du père.

Et ainsi dans les cas où la loi exige du tuteur lautorisation du Conseil de famille et l’homologation du tribunal pour accomplir un acte, on ne retiendra povur le père administrateur légal que la seconde de ces formalités, Pautorisation du tribunal. L'autorisation du tribunal sera nécessaire et suffisante dans ces hypothèses ; car si le père n’est pas soumis au conseil de famille, on ne peut pas lui permettre de faire seul les actes d’aliénation. L'art. 389 dit qu'il est un administrateur, or les actes d’aliénation n’entrent pas dans les fonctions d’un administrateur; mais comme de pareils actes peuvent être nécessaires ou avantageux à l'enfant, le père doit pouvoir les faire avec l'assistance d’une autorité qui ne peut être que le tribunal, investi d’un pouvoir de contrôle et de surveillance sur les intérêts des incapables.

Et en fait, le tribunal protègera beaucoup mieux les intérêts du mineur qu'un conseil de famille. Ce conseil est souvent composé d'amis, de personnes indifférentes et obéissantes à celui qui les convoque, ou de parents choisis et entrepris par le père qui leur a dicté avant la réunion la décision à prendre.

Au contraire, le tribunal examinera avec attention la proposition qui lui est soumise par le père ; il n’accordera pas une autorisation sans en avoir examiné scrupuleusement les motifs: s'agit-il d’un immeuble à

vendre parce que des réparations trop coûteuses doivent ètre entreprises, il pourra charger un expert de l’examiner. S'agit-il d'emprunter sur hypothèque, il se renseignera, demandera la justification de la nécessité ou de l'utilité de l'emprunt. Enfin la procédure spéciale que l’on doit suivre est elle-même une garantie. Le ministère public prendra communication du dossier, il examinera l'affaire et donnera son avis devant le tribunal qui délibérera. Une autorisation donnée dans de semblables conditions sera sagement conseillée.

Ceux qui soutiennent cette opinion arrivent alors aux conclusions suivantes :

Le père peut faire seul, sans autorisation :

1° Les actes que le tuteur peut faire seul ; 2° les actes que le tuteur ne peut faire qu'avec l'autorisation du conseil de famille.

Le père devra se munir de l'autorisation du tribunal seulement, dans les cas où le tuteur devrait obtenir l'autorisation du conseil de famille et faire homologuer cette autorisation par le tribunal. Sans avoir besoin de réunir un conseil de famille el de lui demander son autorisation, le père, dans ces cas, s’adressso directement au tribunal et lui demande de l’autoriser.

M. Bertin adopte les arguments principaux du système que nous venons d'exposer. Mais il décide que la Chambre du conseil du tribunal joue pour le père administrateur légal le même rôle que le conseil de famille pour le tuteur. «Le père administrateur légal doit donc, lorsqu'il ne s’agit pas d’un simple fait d’administration, mais de l’un des actes qui nécessitent, au cas de tutelle, l'autorisation du conseil de famille,

solliciter directement l’autorisation de la Chambre du conseil (1) ».

Ce système de M. Bertin et le système que nous venons d'exposer se heurtent à une objection. Aucune loi n'indique que le père doive obtenir l'autorisation du tribunal.

On ne peut pas exiger cette autorisation, même par analogie des règles de la tutelle. Consultons l’art. 458 du Code civil ; il ne parle pas d’une autorisation du tribunal, mais d’une homologation donnée par lui de l’autorisation du conseil de famille ; or, on ne peut homolo guer qu'une décision antérieure; une homologation toute seule ne signifie rien; dans l'administration légale, le conseil de famille n'intervient pas pour donner une autorisation ; le tribunal ne peut donc rien homologœuer. Quant à passer d’une homologation d'autorisation du conseil de famille à une autorisation directe donnée par le tribunal, cela est impossible, car ce sont deux actes tout différents. Ceux qui décident que le tribunal peut donner cette autorisation n’argumentent plus par analogie des règles de la tutelle, ils font une création, car ils ne peuvent trouver aucune loi qui donne au tribunal cette fonction.

On a cru, il est vrai, expliquer ce pouvoir donné aux tribunaux en disant qu’ils ont un droit de contrôle sur l'exercice de la puissance paternelle. Ce droit de surveillance leur permettrait d'autoriser le père à passer les actes importants ou dangereux pour les intérêts de l'enfant. Mais il est curieux d'observer que ce droit

(1) Bertin, Chambre du Conseil, 1° éd., t. 1, p.485, n, 615 et les jugements cités par lui,

de contrôle donné aux tribunaux sur l'exercice de la puissance paternelle est lui-même une création de la jurisprudence. Aucune loi ne donne aux tribunaux un pouvoir général de surveillance sur l'exercice de la puissance paternelle. Certaines lois récentes, la loi du 18 avril 1886, sur la procédure du divorce, la loi du 24 juillet 1889 sur la déchéance de la puissance paternelle, ont donné aux tribunaux certains pouvoirs spéclaux relatifs à l’exercice de la puissance paternelle; mais on ne peut pas conclure de là à un droit de contrôle général. Les tribunaux n’ont donc pas le pouvoir de donner une autorisation au père et l’on ne peut pas dire qu’un acte fait par le père sans cette autorisation soit nul. Car un acte n’est nul que lorsqu'il manque d'une condition ou d’une formalité prescrite par la loi.

4° SYSTÈME. — Faudra-t-il alors décider que le père peut faire librement sans autorisation tous les actes qu'un texte de loi ne lui a pas expressément défendu de faire seul ? Il faut en arriver à cette solution puisque le législateur, en supprimant le dernier paragraphe du projet de l’art. 389, et le Tribunat, par ses explications sur ce projet, ont rendu comme nous venons de le voir impossible l'application des formalités de la tutelle à l’admiministration légale du père. On en arrive alors à dire comme Zachariæ (1) : « Le droit du père d’admi- « nistrer la fortune de son enfant et de le représenter «dans tous les actes de la vie civile, doit être, saufles « exceptions expressément déterminées par la loi, con- « sidéré comme illimité », En note, sous ce passage,

(1) Zachariæ, t. I, p. 406. Cours de droit civil Français, Ed. Massé et Vergé.

il est dit que l'article 457 du Code civil constitue une exeeplion résultant mon de son texte mais de son esprit. Nous re sommes pas de cet avis, car cet article me parle pas expressément du père administrateur légal ; mais en) pour le moment, que le principe qui vient d'être posé.

lei se présente à une objection que l’on ne manque pas de faire à eeux qui soutiennent le principe de lomnipotence du père. Une autorité nommée par la ni ne peut avoir que les pouvoirs que la loi lui confère: er l'art. 389 du Code eivil dit que le père administre, est administrateur. Un administrateur ne peut pas accomplir toutes sortes d’actes : il ne peut faire que les actes d'administration.

Voyons si cette critique est fondée.

Nous allons être obligés de chercher avec quelque détail quels sont les pouvoirs d’un administrateur ou en d'autres termes ce qu'est l'acte d'administration.

Dans cet examen nous nous inspirerons des idées. principales de M. Goldsmith qui a fait une étude approfondie de l'acte d'administration (1).

3° sysrèMEe. — M. Laurent (2) s’est attaché à ce mot d'admimsirateur et a essayé d'en extraire le criterium des pouvoirs du père.

Déjà avant lui, M. Valette (3) avait dit : «Le père n’a que le simple titre d'administrateur. Pourquoi pourraitil donc seul et sans être autorisé, faire des actes qui

@ Paul Golèsmith, Æfude sur l'acte d'admimstration en Droit civil frangas Thèse, Paris, 1898.

(3) Laurent, t. IV, n. 304.

(3) Valette, Erpécaéion sommaire du livre I, t. 1, p. 220 ets.

d’après une loi expresse ont le caractère d’actes d’aliénation ». Et aussi M. Demolombe (1) :: «Le père n'est, d’après Le texte, qu'un administrateur (art. 389), or, à ce titre, il n'a pas le pouvoir d’aliéner ».

Bien entendu M. Laurent écarte l'assimilation du père à un tuteur ; il n’y a ni subrogé tuteur ni conseil de famille auprès du père. Il est, non pas un tuteur, mais un administrateur. Il faudra lui donner les pouvoirs d’un administrateur ordinaire des biens d’autrui. Or quels sont ces pouvoirs ? Il peut faire les actes d'administration, mais il ne peut pas faire les actes de disposition ; ces derniers ne peuvent être faits que par le propriétaire. Le père est comptable de la propriété des biens, dit l’art. 389 ; cela prouve qu’il ne peut pas en disposer ; il doit restituer les biens mêmes dont l’administration lui a été confiée.

« Celui qui administre des biens appartenant à un tiers, dit M. Laurent, ne peut faire que des actes d'administration, il ne peut pas faire d’actes de disposition. Ce principe est fondé sur la nature même des choses : le propriétaire seul a le droit de disposer de ses biens, parce que le droit de disposition est un des attributs de la propriété, l'administrateur n'étant pas propriétaire ne peut pas disposer des biens qu'il administre ».

L'art, 389 du C. civ. le dit implicitement pour le père: « Il est comptable... des biens ». C’est parce qu'il ne peut pas en disposer.

Mais il faut définir l’acte d'administration, et l’acte de disposition. Et spécialement pour l'administration du

(1) Demolombe, t. II, n. 444.

64 CHAPITRE Ill

père, M. Laurent se demande si l’on ne pourrait pas définir ce qu'est l'acte d'administration en se reportant aux pouvoirs du tuteur : ne pourra-t-on pas dire que l'acte d'administration est celui que le tuteur peut faire seul, l'acte de disposition, celui que le tuteur ne peut accomplir qu'avec l'autorisation du conseil de famille ou avec cette autorisation homologuée par le Tribunal ?

M. Laurent répond négativement ; il observe que le Code ne s’est pas rapporté à la distinction des actes d'administration et des actes de disposition pour déterminer les formalités dont chaque acte du tuteur doit être accompagné. L’acceptation d’une donation n'est pas un acte de disposition, et pourtant le Code prescrit que cette acceptation ne pourra être faite par le tuteur qu'avec l'autorisation du conseil de famille. Donc on ne peut pas dire que l'acte d'administration est celui que le tuteur peut faire seul ou réciproquement que l’acte de disposition est celui que le tuteur ne peut pas faire seul.

M. Laurent conclut qu'il faut examiner l’acte en lui- même pour savoir s'il est un acte d'administration ou un acte de disposition. Mais quel sera le critérium grâce auquel il sera possible de reconnaitre la nature d’un acte. « Tout acte concernant les biens, dit M. Laurent, est ou un acte d'administration ou un acte de disposition. Les actes de disposition sont ceux qui entrainent une aliénation totale ou partielle d’un bien quelconque; tout acte, qui n’entraine pas une aliénation, est, par cela même, un acte d'administration ». Telles sont, d’après M. Laurent, les caractères auxquels on peut reconnaitre l’acte d'administration et l’acte de dis-

position. À vrai dire M. Laurent ne définit proprement que l'acte de disposition; l'acte d'administration est celui dans lequel on ne retrouve pas le trait distinctif de l'acte de disposition, c'est-à-dire l’aliénation totale ou partielle du bien, Appliquant ces principes au père administrateur légal, M. Laurent conclut que le père doit pouvoir faire les actes qui n’entrainent pas une aliénation d’un élément du patrimoine, mais que tous les actes qui ont pour effet une aliénation totale ou partielle d’un bien lui sont interdits.

Voilà donc un critérium qui attire par sa simplicité et qui parait exact. Quelle en est la valeur ?

Ce système, séduisant en théorie, aurait d’abord en pratique de graves inconvénients, si on en appliquait toutes les conséquences. Le père administrateur légal par exemple ne pouvant aliéner les biens de l'enfant quels qu'ils soient, meubles ou immeubles, ces biens sont donc mis hors du commerce ; l'enfant restera isolé dans la vie économique, personne ne pourra contracter avec lui. — Le père administrateur légal aurait donc moins de pouvoirs que le tuteur ? Est-ce ainsi que l'on favorise la puissance paternelle et que l'on protège l'enfant ? M. Laurent lui-même recule quoique à regret devant l'application intégrale de son principe. La jurisprudence a pris l'habitude d'autoriser le père à passer les actes les plus graves ; M. Laurent consent que le père fasse les actes de disposition avec l’autorisation du tribunal, quoiqu'il reconnaisse, comme nous l'avons fait, que c’est une invention des tribunaux qui n’est justifiée par aucune loi. Mais le principe, qui veut que le père simple administrateur ne puisse pas accomplir, soit seul, soit même autorisé, les actes de disposi-

PAUL, b)

tion, n’en était pas moins posé, et M. Laurent en démontre lui-même la fausseté en refusant de l’appliquer. C’est qu’en effet si l'on va au fond des choses on voit la vanité de cette distinction arbitraire entre l'acte d’administration et l’acte de disposition. Le Code dans un texte, l’art. 1988, parait l'avoir consacrée; mais qu'on remarque bien qu’il s'agit là d’un administrateur conventionnel qui a reçu un mandat général d’administrer, et le Code, interprétant la volonté de celui qui a donné ce mandat général, défend au mandataire d’aliéner, d'hypothéquer etc., sans un mandat exprès. Or le père administrateur légal, ainsi que nous le verrons plus loin, n’est pas un mandataire. Il n'y a donc pas lieu d'interpréter un accord de volontés qui n'existe pas, et la définition du mot administrateur par analogie de l’art. 1988 doit être écartée. Nous reviendrons plus loin sur la signification juridique du mot administrateur. Pour l'instant, il faut encore observer que la distinction très nette que M. Laurent croit pouvoir faire entre l’acte d'administration et l’acte de disposition n’est pas juridique. L'acte de disposition est celui qui entraine une aliénation totale ou partielle d’un bien; tout acte qui n'a pas cet effet est un acte d'administration. Or il y a des actes qui ne sont nullement des actes de disposition, au sens que M. Laurent donne à ce mot, et qui pourtant ne peuvent pas être faits valablement par certains administrateurs : ainsi les baux de plus de neuf ans faits par le tuteur ou par le mari administrateur des biens propres de sa femme, ne sont pas opposables pour toute leur durée au mineur ou à la femme devenus capables d’administrer leurs biens ; pourtant un bal, si long qu’il soit, n’est pas un acte de

disposition; il n’entraine pas une aliénation du bien donné à bail et ne confère, quoi qu'on en ait dit, aucun droit réel au preneur ; 1 n’engendre que des obligations.

Il y a, par contre, des acles qui entrainent l’aliénation de certains biens et qui pourtant peuvent valablement être faits par des administrateurs. Ainsi, un administrateur quelconque des biens d’autrui fait cultiver un champ ; il pourra bien vendre les récoltes. Qui songerait à refuser à un administrateur le droit de vendre les meubles qui se détériorent par l'usage ou qui coûtent à conserver ? Certains administrateurs, le tuteur par exemple, peuvent aliéner les meubles corporels ; cette aliénation est pourtant au dire de M. Laurent, un acte de disposition. M. Laurent pourrait répondre que le Code n’a pas adopté cette distinction pour la détermination des pouvoirs du tuteur. Cela est certain et nous ajoutons que le Code ne s’est inspiré de cette distinction que dans l’art. 1988 du Code civil. Ainsi les définitions de M. Laurent ne peuvent pas avoir la portée générale qu'il veut leur donner ; en l’état des textes actuels il est impossible de les considérer comme étant l’expression de la volonté du législateur.

Mais la définition adoptée par M. Laurent de l'acte d'administration n’est pas seulement repoussée par la loi, elle est aussi et surtout fausse dans son principe. L'acte d'administration est celui qui n’entraîne pas une aliénation d'un élément du patrimoine, dit M. Laurent ; mais, peut-on répondre, quel est l’acte qui n’entraïîne pas une aliénation totale ou partielle, actuelle ou éventuelle, immédiate ou médiate d’un élément du patrimoine. Tout acte étant un échange a pour conséquence de faire sortir un bien, une valeur du patrimoine et

d'y faire ordinairement entrer une valeur correspondante. Ainsi, les achats quotidiens d'objets usuels entrainent des aliénations de deniers ; le paiement d'une dette fait disparaitre sans doute un élément passif, mais il entraine l'aliénation d'un élément actif équivalent. La réception d'un capital mobilier mème, qui semble être simplement un acte d'acquisition, entraine l'aliénation d'un élément actif : la créance. — L'achat est un acte de disposition au même titre que la vente ; le vendeur aliène un bien, meuble ou immeuble ; l'acheteur, ne perd-il pas, lui aussi un bien, la somme d'argent qui constitue le prix d'achat? —- Une maison se trouve comprise dans des biens soumis à l'administration d'un autre que le propriétaire ; l'administrateur la donne à bail; sans doute le bail ne confère pas un droit réel au locataire, mais il engendre des obligations à la charge non de l'administrateur, mais du propriétaire, Or ces obligations inexécutées peuventaboutir à la saisie immobilière et à l'aliénation de l'immeuble, L'administrateur doit payer les impôts, faire les réparations d'entretien, ce sont [à des aliénations. Dira-t-on pourtant que l’administrateur ne peut pas louer la maison, payer les impôts, les dépenses d'entretien ? Cela serait contraire au bon sens, et rendrait impossible toute administration des biens d'autrui. — De mème l'acceptation d'une donation, ou d'une succession peut entrainer des aliénations. Cette donation est faite avec charges, la succession à des dettes: sans doute, si on l'accepte c'est que Factif excède le passif, néanmoins, malgré son enrichissement, le gratifié ou l'héritier devra faire des débours, opérer des aliénations de ces biens ; et M. Laurent interdirait à l'administrateur l'acceptation d'une

donation très avantageuse parce qu'il y a quelques déboursée à faire et que ces déboursés constituent des actes de disposition interdits à un administrateur ?

Ces observations montrent que la définition donnée par Laurent de l'acte d'administration ne saurait être admise.

On a donné de l'acte d'administration une autre définition, Tandis que M. Laurent définit l'acte d’administration celui qui n’est pas un acte de disposition, un autre auteur veut définir en eux-mêmes à la fois l'acte d'administration et l'acte de disposition et semble apporter une précision qui ne se trouvait pas dans la définition de M. Laurent. « Les actes d'administration, dit M. Beudant(1), sont les actes par lesquels on exploite, on fait fructifier les biens, par lesquels on gère une fortune ; excèdent les limites de l’administration tous les actes par lesquels on dispose des biens, on les aliène, on les grève de droits au profit de tiers ». L’acte d'administration est donc l'acte de gestion par lequel on exploite, on fait fructifier le patrimoine. Sommesnous plus éclairés par cette définition que par celle de M. Laurent.M. Beudant a plutôt cité ces actes d’exploitation comme des exemples d'actes d'administration, les termes qu'il emploie n’ont pas la rigueur d’une définition; aussi, pour assigner à l'acte d'administration des limites selon lui plus précises, il a dans le second membre de phrase repris la définition de Laurent et donné à l'acte d'administration tout le champ que n'occupe pas l'acte de disposition.

Ainsi cette définition tombe sous les mêmes critiques

(1) Beudant, Etat et capacité des personnes, t. II, p. 384.

que celles que nous avons adressées à M. Laurent ; les actes d'exploitation, de fructification des biens de gestion du patrimoine ne sont pas les seuls que les administrateurs puissent faire. Il en est certains, tels que les baux de plus de neuf ans, que les administrateurs ne peuvent pas faire. — Ces actes d'exploitation entraineront des aliénations ; est-il juste dès lors de les opposer d’une façon systématique aux actes de disposition. Enfin, au point de vue des pouvoirs du père administrateur légal, si on adoptait cette opinion, il faudrait interdire au père de faire tous autres actes que ceux d'exploitation ou de fructification des biens, ce qui serait désastreux pour l’enfant. D'autre part, une autorisation du tribunal ne pourrait pas relever le père de son incapacité puisqu'aucune loi ne prescrit cette autorisation.

Quoiqu'ilen soit, nous sommes entrés avec M. Laurent sur le véritable et seul terrain de discussion où la question des pouvoirs du père administrateur légal puisse être résolue. C'est en recherchant quelle est la nature de l’acte d'administration, le criterium qui permettra de ie reconnaitre, quels sont les pouvoirs des administrateurs des biens d'autrui, et non en poursuivant des assimilations ou des analogies impossibles entre le père administrateur légal et le tuteur, que nous fixerons les principes qui nous serviront de guides dans la détermination des pouvoirs du père. Il est donc nécessaire d'entrer dans une étude approfondie des pouvoirs des administrateurs et de la nature de l’acte d'administration considéré en lui-même et non, comme

le faisait Laurent, en l’opposant à l'acte de disposition.

6° SYSTÈME. — Au principe posé par Zachariæ, d’après lequel le père peutaccomplir librement tous les actes qui ne lui sont pas interdits parune loi, M. Laurent opposait que le père n’est qu'un administrateur et ne peut faire que les actes d'administration, nous venons de rejeter cette objection ; nous allons voir que l'étude des pouvoirs des administrateurs va nous conduire, quoique par une voie différente, à la même solution que celle qui était donnée par Zachariæ.

Nous ne répudions pas dans ce système le principe de M. Zachariæ, nous l’adoptons ainsi que l’argumentation qui nous y a conduit; nous allons aboutir à la même conception des pouvoirs du père en nous plaçant au point de vue de sa qualité d'administrateur.

Qu'est-ce que l’acte d'administration ?

Cela revient à se demander quels sont les pouvoirs d’un administrateur, quels sont les actes qui, faits par lui, ne pourront pas être annulés comme excédant ses pouvoirs. Car l’acte d'administration est celui qu’un administrateur peut faire librement et valablement en sa seule qualité d'administrateur. On a même l’habitude de dire : l'administrateur ne peut faire que les actes d'administration; prenons cet axiome ; l’acte d’administration est donc à la fois celui que l'administrateur peut nécessairement faire seul et le seul qu’il puisse faire ; il est done important de savoir quel il est.

La difficulté à laquelle on se bute, quand on cherche à définir l’acte d'administration, tient à ce que l’on croit qu'il n’y a qu'une sorte d’administrateurs, ayant tous les mêmes pouvoirs, et de ce que l’on veut se servir pour définir Pacte d'administration, d'un criterium unique pouvant s'appliquer à tous les administrateurs.

72 CHAPITRE Iil

Or le même nom d'administrateur est donné à des personnes qui, en fait, ont des missions et des pouvoirs différents ; il y a en réalité plusieurs sortes d'administrateurs et à chacun de ces groupes correspond un groupe d'actes d'administration. Sans doute il y a bien des actes que tous les administrateurs pourront faire, tels les actes conservatoires ; mais il y en a aussi que tel administrateur pourra faire et qui sera interdit à tel autre. Un acte sera ou ne sera pas acte d’administration suivant la qualité d'administrateur de celui qui agit, ou pour mieux dire suivant la relation qui existe entre l'administrateur et l’administré. Ainsi l’acte d’administration ne peut être reconnu ni par l'analyse à un de ses caractères intrinsèques, ni à ses résultats, ni à son opportunité. Les pouvoirs d’un administrateur dépendent de son rapport avec l’administré, du motif de son administration, de la volonté de la personne ou de l’autorité qui la lui a conférée.

Le Code donne le même nom d'administrateur notamment au mineur émancipé sur ses propres biens, à la femme séparée de biens sur son patrimoine, à l'héritier bénéficiaire, au mandataire général, au mari, au tuteur, au père administrateur légal; il suffit de jeter Les yeux sur les textes qui concernent les pouvoirs de ces administrateurs pour remarquer que les actes qu'ils peuvent faire ne sont pas les mêmes pour tous.

D'abord une première grande division s'impose : d’un côté, il y a les administrateurs de leur propre patrimoine et de l’autre les administrateurs du patrimoine d'autrui : les premiers sont notamment : le mineur émancipé, la femme séparée de biens, l'héritier bénéficiaire.

Pourquoi donner le nom d’administrateurs de leurs propres biens à des propriétaires; c'est parce que les pouvoirs de ces propriétaires sur leurs biens ont été réduits, dans leur intérêt ou dans un intérét collectif, à certains actes. Ainsi le mineur émancipé n'a pas encore un développement suflisant pour qu'on lui permette de faire tous les actes qu'un majeur peut faire librement ; aussi la loi lui ordonne-t-elle de remplir certaines condiüons pour les accomplir valablement. — Dans l'intérêt de la famille, la femme séparée de biens ne peut accomplir certains actes sans l’assentiment de son mari. Les pouvoirs de l'héritier bénéficiaire sont restreints dans l'intérêt des légataires et des créanciers.

La seconde classe, celle des administrateurs du patrimoine d'autrui comprend deux groupes distincts: les administrateurs conventionnels et les administrateurs légaux des biens d'autrui. Ainsi le mandataire général chargé d’administrer un patrimoine sans mandat limité (art. 1988 du C. civ.), etle mari administrateur des biens de sa femme sont des administrateurs conventionnels. Le mari est en cette qualité administrateur conventionnel, car la femme, par son contrat de mariage ou par le fait qu’elle n’a pas rédigé de contrat de mariage, a librement consenti à laisser l'administration de ses biens à son mari.

Dans la troisième classe nous mentionnerons parmi les administrateurs légaux le tuteur et le père administrateur légal. Le tuteur est aussi administrateur légal bien qu'il ne soit pas dans tous les cas désigné par la loi: à côté du tuteur légal, il y a le tuteur désigné par le père ou la mère survivant, ou par le conseil de famille. Mais le père ou la mère ou le conseil de famille ne peuvent

nommer un tuteur que parce que la loi leur a conféré ce droit, dans les cas déterminés par la loi, et les pouvoirs des tuteurs ainsinommés sont fixés par la loi ; c'est en ce sens qu'on peut les appeler aussi des administrateurs légaux. Les administratéurs légaux sont nommés par la loi ou suivant la volonté de la loi, parce que la personne qu’ils représentent est incapable ou dans l'impossibilité d'exprimer sa volonté, d’administrer ses biens, ou de désigner une personne pour les administrer. — Aïnsi administrateurs de leur propre patrimoine, administrateurs conventionnels, administrateurs légaux, tels sont les trois groupes d’administrateurs.

Quels sont les pouvoirs de chacun de ces administrateurs ? Quel sera pour chacun d’eux l’acte d’administration ?

Pour les administrateurs de leur propre patrimoine la réponse sera assez facile à donner. La loi veut interdire à un propriétaire de faire certains actes, elle les énumère et l’incapable peut en principe faire, étant propriétaire, tous les actes qui ne lui sont pas interdits. C'est ce que le Code civil a fait pour le mineur émancipé (art. 482, 483, 484), pour l'individu pourvu d’un Conseil judiciaire (art. 513), pour la femme séparée de biens (art. 1538) et pour l'héritier bénéficiaire (art. 805, 806).

Dans l'administration du patrimoine d'autrui, les pouvoirs de l'administrateur sont limités par cette considération qu'il y a à côté de lui un propriétaire dont il doit respecter les droits. Quels sont les attributs du droit de propriété qui ont été enlevés au propriétaire et qui sont à l'administrateur ? telle est la question. Lorsque l'administrateur est conventionnel, c’est le

propriétaire lui-même qui lui a donné ses pouvoirs. Ces derniers pourront donc être déterminés par une interprétation de la volonté du propriétaire exprimée ou présumée. L'administrateur ne pourra faire que les actes que le propriétaire a voulu lui donner le pouvoir d'accomplir. — Mais lorsque l’administré ne peut pas, par suite de sa minorité, de son absence ou de sa folie, exprimer sa volonté, l'administrateur légal nommé par la loi, ne tient pas ses pouvoirs de l’administré ; les pouvoirs de l’administrateur ne seront plus contenus par la nécessité de respecter la volonté de l’administré. De ce côté, l'administrateur est libre ; quel que soit l'acte qu'il fasse, il n’a pas à craindre d’empiéter sur la volonté ou sur les attributions du propriétaire, puisque

cette volonté ne peut pas être valablement exprimée. Mais la loi qui a nommé l'administrateur légal a-t-elle limité ses pouvoirs, a-t-elle prohibé certains actes ? C'est ce qu'il faudra rechercher.

L'administrateur légal, avons-nous dit, ne sera pas gêné par la crainte de substituer sa volonté à la volonté du propriétaire. Donc, à ne considérer l’administrateur que dans ses rapports avec le propriétaire, nous pouvons dire que pour tous les actes sa volonté remplacera la volonté du propriétaire. Il aura en principe autant de pouvoirs qu’un propriétaire sur ses propres biens. — Mais l'administrateur des biens est nommé par la Loi ; or, la loi peut restreindre ses pouvoirs ; il faudra donc, pour que les pouvoirs de l'administrateur légal conservent leur extension naturelle, que la loi ne les ait pas limités.

On a prétendu tout d’abord trouver cette limitation dans l’art. 1988 du Code civil. Le père administrateur

légal, le tuteur d’un mineur, pour nous borner à ces administrateurs légaux sont, a-t-on dit, des mandataires, non de l’incapable sans doute, mais de la loi. Le législateur s’est mis à la place de l'enfant incapable d'exprimer sa volonté et a donné à son père ou à son tuteur le mandat d’administrer ses biens. Ce mandat est général, puisqu'il n’est pas restreint par la loi à certains actes ; mais alors il faut lui appliquer l’art. 1988 du Code civil : « Le mandat conçu en termes généraux n’embrasse que les actes d'administration. — S'il s’agit d’aliéner ou hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété, le mandat doit être exprès. » Donc, si la loi ne donne pas au représentant de l’incapable le pouvoir de faire un acte de propriété, il ne pourra pas l’accomplir.

Cette argumentation repose, à notre avis, sur une erreur. C’est faire un véritable abus de mots que d’assimiler à un mandat la mission d’administrer donnée par la loi au père ou au tuteur. Le mandat est une convention. La définition du mandat donnée dans l’art. 1984 du Code civil indique d’abord que c’est une personne qui doit donner le mandat, en second lieu que lacte qui en fait l’objet doit être fait au nom du mandant, enfin que le mandataire doit accepter, toutes conditions qui ne se retrouvent pas dans la fonction donnée par la loi au père. La loi ne peut pas être considérée comme un mandant, lorsqu'elle charge le père ou le tuteur d’administrer les biens de l’incapable. Notamment l’administrateur nommé par la loi n’a pas besoin, pour être invesi de ses fonctions, de les accepter. Il ne peut pas les répudier lorsqu'elles ne lui conviennent pas, comme un mandataire peut ne pas accepter le mandat

qui lui est donné. Le père n’a pas recu de la loi un mandat, puisque le mandat implique une convention; il a reçu une mission. Ses pouvoirs ne seront pas limités suivant l’art. 1988 du Code civil.

Nous ne trouvons done ni dans la situation particulière de l'administrateur légal des biens de l'incapable, vis-à-vis de celui-ci, ni dans ses relations avec l’autorité qui lui a conféré sa mission, des motifs de restreindre l'étendue de ses pouvoirs. Il ne reste plus qu'une cause qui puisse nous forcer à admettre cette restriction, c’est un texte de loi exprès disant que exceptionnellement le père administrateur légal, représentant du mineur, ue pourra pas accomplir tel acte ou ne pourra le faire valablement que sous certaines conditions. Nous sommes alors autorisés à poser le principe suivant : le représentant légal du mineur, père administrateur légal ou tuteur, peut accomplir tous les actes en pleine liberté, sauf ceux qu'une loi lui a défendu de faire ou a subordonnés à l’accomplissement d’une formalité.

Le tuteur est en principe omnipotent; la loi indique quelques actes qu’il ne peut faire valablement sans formalités ou lui en interdit quelques-uns. Mais tous ceux dontelle ne parle pas pourront être faits librement par le tuteur.C’est l'opinion traditionnelle du droit français ; c'est le résultat de l’évolution de la tutelle à Rome ; le tuteur autorise d’abord le pupille dans certains cas; puis il devient negotiorum gestor. C’est lui qui agitseul au nom du pupille et, à ce moment, il est omnipotent : « Tutor. quantum ad providentiam pupillarem, domini Loco haberi debet ». Plus tard, cette omnipotence paraît dangereuse ; alorslaloilarestreint. Un sénatus-consulte de Septime-Sévère (an 195) défend au tuteur l’aliénation

des « prædia rustica vel suburbana ». Justinien défend au tuteur de toucher les capitaux sans l'autorisation du magistrat. Mais les actes non prohibés peuvent être faits valablement par le tuteur (1). Notre législateur a employé le même procédé de restrictions à l’omnipotence du tuteur. Il emploie des formules restrictives toutes les fois qu’il veut soumettre un acte à une autorisation. L'art. 457 du Code civil dit: « Le tuteur... ne peut emprunter pour le mineur... sans y être autorisé…. ». Idem les art. 461, 463, 464, etc. Ces formules prouvent que les les formalités prescrites constituent des exceptions au principe de l'omnipotence du tuteur. La loi du 27 février 1880 est concue dans cet ordre d'idées ; elle prouve que le législateur pensait qu’une loi était nécessaire pour que le tuteur füt astreint à demander à être autorisé pour faire un acte non réglementé par le Code (2). Le motif de cette omnipotence du tuteur est, comme nous l'avons dit, sa situation spéciale vis-àvis du mineur.Ce dernier, étant incapable de manifester sa volonté, n'a pas pu limiter les pouvoirs de son représentant. La loi seule qui a nommé le tuteur a pu le faire.

Le père administrateur légal est lui aussi omnipotent. Il peut faire valablement tous les actes relatifs au patrimoine que la loi ne lui défend pas de faire ou ne subordonne pas à l’accomplissement de formalités habilitantes.

On a prétendu cependant que les pouvoirs du père ne pouvaient pas être assimilés quant au principe de l’om-

(1) Girard, p. 210.

(2) La jurisprudence a varié sur ce point : Dans le sens de l’omnipotence Cass., 4 août 1873. D. 75.5.468. S. 73.1.441 ; Contra : Cass., 22 juin 1880. D. 80.1.318 ; Cass., 6 mars 1893. D. 93.1.478.

nipotence à ceux du tuteur; car, a-t-on dit, l’art. 450 du Code civil appelle le tuteur représentant du mineur dans tous les actes civils, tandis que l’art. 389 du même Code ne donne pas au père administrateur légal cette qualité de représentant général, il n’est d’après cet article qu'administrateur.

De là on a conclu que le père avait des pouvoirs moins étendus que le tuteur ; ce dernier seul a l’omnipotence en principe, sauf les restrictions législatives. Le père n'est qu'administrateur. On a conclu que le père ne peut faire les actes de disposition, même ceux que le tuteur peut faire librement, sans l’autorisation de justice (1).

Toutes les explications que nous venons de donner au sujet des pouvoirs des administrateurs protestent contre cette assertion ; nous n'y reviendrons pas. Rappelons seulement que le père doit avoir au moins autant de pouvoirs que le tuteur. Il faut aussi remarquer que le mot représentant n’a pas dans l’art. 450 le sens et la portée spéciales qu’on veut lui donner. Il veut marquer dès le début des textes relatifs à l'administration du tuteur, que le tuteur n’est pas un auctor, mais un negotiorum gestor ; qu'il représente le pupille, et ne l’assiste pas. Or le père lui aussi sans que l’art. 389 aiteu besoin de le dire agit au nom de son fils, le représente, cela est indubitable.

Mais y a-t-il une loi qui limite les pouvoirs du père administrateur légal? On ne peut lui appliquer les formalités et restrictions prescrites par la loi pour le tuteur, car on ne peut pas assimiler le père à un tuteur,

(1) Beudant, Etat e: capacité des personnes, t. JI, p. 383,

et l'application de ces règles par analogie de la situation du père à celle du tuteurest rendue impossible par ce fait qu'il n'ya pas de conseil de famille pendant le mariage. L'autorisation du conseil de famille étant la clef de toutes les formalités prescrites pour le tuteur si lepère en est toujours dispensé, aucune des autres formalités, homologation du tribunal, avis de jurisconsultes ne peut lui être imposée. On ne peut non plus exiger de lui qu’il se fasse autoriser par le tribunal, car aucune loi ne le soumet à cette formalité.

On a voulu trouver une restriction à l’omnipotence du père dans les articles 953 et 954 du C. pr. c. « Les arte.053 e1954-du G.sprec.,1"dit un auteur exigent l'autorisation du conseil de famille et l’homologation du tribunal, sans distinguer si les mineurs auxquels ces immeubles appartiennent sont soumis à l’administration légale ou à la tutelle. En supposant que Part. 389 doive être interprêté comme consacrant le principe de l’omnopotence au profit du père administrateur légal, il aurait été modifié sur ce point par le Code de procédure civile, qui est de date postérieure » (1).

Nous ne pensons pas qu’il faille donner à ce mot isolé « mineurs » la portée qu’on lui attribue. Il figure” en tête d’une série d'articles dans lesquels le législateur se proposait de régler avec une extrême minutie les formalités qui doivent accompagner l’aliénation des biens immeubles appartenant à des mineurs et dont il n'avait pas pu parler, à cause des développements que la matière comportait, au titre de la tutelle ; il ne dit pas d'une façon précise dans ces articles quels sont les

(1) Baudry-Lacantinerie, Précis de Droit civil, t. 1, p. 612, n. 995 in fine.

mineurs auxquels ces formalités s'appliquent, ce n’était pas là son objet, et son intention certaine a bien été que ces formalités ne fussent applicables qu’à ceux des mineurs auxquels par une déclaration expresse il les avait en principe imposées dans les articles du Code civil où il traitait de leur capacité. Or quels sont ces mineurs ? Ce sont le mineur en tutelle (art. 457 et 458 GC. eiv.) et le mineur émancipé (art. 484, $ 1% C. civ.). Il n'y a dans le Code civil aucun article édictant une semblable disposition pour le mineur sous l’administration légale de son père et pour comprendre ce mineur sous l'expression générale de mineurs de l’art. 953 du Code de procédure civile, il faudrait qu'un texte semblable à l’art. 457 ou à l’art. 484, $ 1° du Code civil se trouvât pour lui dans le Code civil. On ne peut donc appliquer les art. 953 et suivants du Code de procédure civile qu’au mineur en tutelle et au mineur émancipé.

Donc en l'absence de loi restreignant les pouvoirs du père nous pouvons affirmer que le principe de l’omnipotence du père doit s'appliquer pour tout acte, relatif au patrimoine, sauf bien entendu pour les actes qui à raison de leur nature ne peuvent être faits que par le propriétaire, tels les donations entre vifs ou les testaments. Aucun acte fait par le père ne peut être annulé comme excédant ses pouvoirs, et l'enfant mineur n’a d'autre garantie de la bonne administration de son père que l’affection de celui ci et sa responsabilité.

Résumons les idées principales que nous ayons adoptées au cours de toute cette discussion.

1° Les règles et formalités de la tutelle ne peuvent pas être appliquées à l’administration légale du père;

PAUL, et

82 CHAPITRE Ii

2° L’exigence de l'autorisation du tribunal devant être donnée au père dans les cas où il veut faire un acte pour lequel le tuteur a besoin de faire homologuer par le tribunal l'autorisation que lui a donnée le conseil de famille, n’est justifiée par aucune loi ;

3° Le père peut faire tous les actes seul et librement. Si l’on objecte que l’art. 389 ne lui confère que les pouvoirs d’un administrateur et que les actes de disposition lui sont interdits, nous répondons qu'il n’est pas possible que le père ait moins de pouvoir qu’un tuteur à qui tous les actes sont permis au moins après autorisation, et en outre que la définition que l’on donne de l'acte d'administration etde l’acte de disposition soulève des doutes ;

4° L'acte d'administration ne peut pas être défini comme une entité et d’après un criterium unique. Il ya plusieurs sortes d’administrateurs ayant des pouvoirs différents. Les administrateurs conventionnels des biens d'autrui ont un mandat limité par la volonté du propriétaire mandant ; mais les administrateurs légaux ont un pouvoir d'administration qui ne peut être limité que par la loi, non par la volonté de l’administré. Or aucune loi n’a limité les pouvoirs du père administrateur légal. Celui-ci peut donc faire librement et sans formalités tous les actes ; ces actes ne peuvent pas être attaqués pour nullité, car un acte ne peut être annulé que pour l’inobservation d’une formalité ou d’une condition prescrite par une loi.

Telle est la conclusion rigoureusement logique que nous devons tirer des principes. Devons-nous l’appliquer ? La question ainsi posée ne peut recevoir de nous

ou une réponse: oui. Interprètes de la loi, notre devoir est d'enregistrer la vérité telle qu’elle résulte de diverses manifestations de la volonté du législateur: travaux préparatoires, textes du Code, et des principes supérieurs du droit. Lorsque la loi est obscure ou présente des lacunes, l’interprète et le juge doivent rechercher les principes généraux applicables à la matière et auxquels le législateur par son silence a bien souvent entendu se référer ; ils ne doivent jamais prendre une décision ou rendre un jugement contraire à ces principes ; ils ne peuvent pas inventer, créer la loi; le législateur seul peut apporter une exception à des principes que les textes du Code ou le droit naturel ont établis.

Mais en notre matière devons-nous approuver ces résultats ? La question est autre et bien délicate. Ne serait-il pas utile que le législateur fit à ce principe de l’omnipotence du père les exceptions que nous n’avons trouvées nulle part, et indiquât d’une manière limitative les actes que le père ne pourra accomplir sans l'autorisation du juge ?

La rigueur des principes conduit à une conclusion dangereuse pour l'enfant. Si le père est malhonnète ou si son amour des plaisirs est plus fort que l’amour de ses enfants, la fortune dont on lui a confié l’administration peut être à tout jamais compromise.

Si du moins l’enfant avait la garantie de l’hypothèque légale sur les biens de son père administrateur, nous pourrions à la rigueur nous contenter de la responsabilité du père et ilne nous paraîtrait pas absolument nécessaire que l’on permit à l'enfant de demander la nullité de certains actes. Mais, nous l’avons vu, on refuse

84 CHAPITRE ti

à l'enfant cette dernière sauvegarde. Le père pourra donc dissiper les biens de l'enfant ; celui-ci, devenu majeur, n'aura plus en face de lui qu'un père responsable, mais insolvable, car il faut bien penser que si le père a eu des immeubles, il les aura vendus ou hypothéqués avant de s'attaquer à ceux de son fils. Celuici n’aura donc pas même la possibilité de prendre une hypothèque judiciaire.

Il faut donc que le législateur intervienne,et,ou bien qu'il donne à l'enfant hypothèque légale sur les biens du père administrateur, ou bien qu'il lui impose l’obligation de demander l'autorisation à la Justice pour accomplir certains actes importants. S'il nous était donné de choisir, nous écarterions l’hypothèque légale. Cette hypothèque serait aveugle, elle pèserait sur Les immeubles des pères honnêtes, comme sur ceux des pères dissipateurs. Le crédit du père de famille est déjà bien entamé par l’hypothèque légale de la femme ; ce serait le ruiner complètement que d’en ajouter encore une. En outre, cette hypothèque légale n’est une garantie que si le père a des immeubles et sices immeubles ne sont pas déjà grevés d’hypothèques. Or, il arrive assez souvent que des enfants ont de la fortune et que le père qui l’administre n’a aucun immeuble.

Le système de la nullité des actes accomplis sans l’autorisation de Justice dans les cas où la loi aura prescrit cette autorisation est préférable et mérite seul d’être adopté. Les tiers qui traiteront avec le père sauront que les biens appartiennent à son fils mineur : ils seront donc en faute s'ils consentent à traiter sans que le père accomplisse les formalités légales ; ils n'auront pas à se plaindre. |

Jusqu'à ce jour, la jurisprudence balancée par des vents contraires a rendu une foule de décisions différentes. Comme nous le constaterons plus tard, il y a dans cette Jurisprudence une véritable anarchie.

Et cette anarchie s'explique non seulement par le laconisme de l’art. 389, mais aussi par le choc, le contraste entre les principes et les intérêts de l’enfant. Des arrêts très nombreux, se sont inspirés du souci de préserver la fortune de l'enfant ; ils ont imposéau père des formalités que n’édictait aucune loi ;ils ont alors fait la. loi et violé les principes.

D'autres jugements plus rares, conscients de la mission propre du juge, respectueux des principes et de la loi, ont donné pleins pouvoirs au père ; ils ont alors pu léser les intérêts de l’enfant.

La Jurisprudence, en grande majorité a donc fait la loi, sans pouvoir établir de règles fixes. Et c’est de là, croyons-nous, qu'est venu le mal.

Si la Jurisprudence avait suivi les principes indiqués, au lieu de faire une création personnelle, on aurait vite senti la nécessité de faire dans l'intérêt de l’enfant une loi restreignant les pouvoirs du père. Depuis longtemps la difficulté dans laquelle auteurs et juges se sont perdus serait résolue.

Un projet de loi dont nous parlerons plus longuement à la fin de ce travail a été présenté par le gouvernement à la Chambre des députés le 26 novembre 1881. Il exigeait, entre autres choses, l'autorisation de justice donnée par le Tribunal en Chambre du conseil, pour tous les actes excédant l'administration des biens. M. Jacques Piou a présenté en 1887 un rapport sur ce projet de loi et il a conclu au rejet. « Voilà plus de

« 80 ans que l’art. 389 est en vigueur, dit-il, à quels « abus a-t-il donné lieu ? Quelles plaintes a-t-il provo- « quées ? Comme tous les textes législatifs, 11 a fait « naître entre juristes des controverses scientifiques, « mais il n’a causé ni troubles dans la famille, ni scan- « dales dans la société ».

Sans doute il n’y a eu aucune plainte des intéressés, aucun scandale dans la société. Mais pourquoi ? Parce qu'on a laissé librement les juges faire la loi qui manquait. C’est pourquoi nous croyons que le législateur doit intervenir.

Après avoir exposé, dans le chapitre précédent, une théorie générale sur les pouvoirs du père administrateur légal, nous allons étudier en détail le fonctionnement de l'administration légale et faire pour chaque acte l'application du système adopté. Nous ne négligerons pas d'indiquer les autres opinions soit de la doctrine, soit de la jurisprudence ; nous les mettrons au contraire constamment devant les yeux, de sorte que l’on pourra établir aisément un parallèle entre chacune d’elles et la solution que nous proposerons.

Nous diviserons ce chapitre en sections et chaque section en paragraphes. L'objet des paragraphes sera indiqué au début des sections qui les contiennent.

Indiquons pour le moment l'ordre et l’objet des sections de ce chapitre.

Section I. — Formation du patrimoine de l'enfant. = II. — Exploitation et entretien des biens.

— III. — Aliénations.

— IV. — Emprunts.

— V. — Manutention des deniers.

— VI. — Actions en Justice.

— VII. — Actes entre le père et l'enfant.

SECTION I. — Formation du patrimoine de l'enfant

Nous allons examiner, dans cette section, les actes que le père peut avoir à accomplir lors de la formation du patrimoine de l'enfant par l’acquisition de biens. Le patrimoine du mineur se constitue par des acquisitions à titre gratuit et les premiers actes que ie père pourra avoir à faire seront soit des acceptations de donations, soit des acceptations ou répudiations de legs ou de successions.

Suivant l’ordre naturel des choses, nous étudierons ensuite l’apposition des scellés et la question de l’inventaire, et enfin, supposant que les biens que l’enfant a acquis sont en état d’indivision, nous étudierons les pouvoirs du père, relativement au partage.

L'ordre des paragraphes de cette section est le suivant :

$ LI. — Acquisitions par donations entre vifs ou legs particuliers.

$ II. — Acceptation des successions et legs universels ou à titre universel.

$ III. — Renonciation à un legs ou à une succession.

$ IV. — Apposition des scellés.

$ V. — Inventaire.

$ VI. — Partage.

&I.— Acquisitions par donations entre vifs ou legs particuliers.

L'art. 453 du C. civ. permet au tuteur d'accepter les donations entre vifs ou les legs avec l'autorisation

du conseil de famille. Le père administrateur légal pourra faire cette acceptation sans autorisation, puisqu'aucun texte ne lui prescrit de la demander et que les règles de la tutelle ne sauraient lui être appliquées. Cette solution n’est combattue que par les auteurs qui, assimilant en principe le père administrateur légal à un tuteur, voudraient qu'il requière l’autorisation du conseil de famille dans tous les cas où le tuteur doit l’obtenir et par les partisans du système préconisé par M. Bertin, qui, comme nous l’avons vu, confère à la Chambre du conseil des tribunaux, dans l'administration légale du père, les fonctions que le conseil de famille remplit dans la tutelle, et doit par conséquent décider que le père ne peut accepter une donation ou un legs particulier faits à son enfant qu'avec l'autorisation de la Chambre du conseil du tribunal. Nous ne reviendrons pas ici sur les arguments qui nous ont servi à réfuter ces systèmes; nous nous contenterons de faire deux simples observations concernant l’une les donations entre vifs, l’autre les legs.

D’après l’art. 935 du GC. civ. le père ou la mère ou un ascendant, peut accepter une donation faite à son enfant ou descendant sans autorisation, du moins lorsque la libéralité est pure et simple, et quoiqu'il ne soit ni le tuteur, nile curateur de l’enfant gratifié. A plus forte raison le père administrateur légal pourra-t-il librementaccepterune donation pure etsimple, puisqu’à sa qualité de père se joint celle d'administrateur. Cette dernière qualité lui impose, en outre, le devoir d’accepter la donation utile, tandis que les père et mère ou ascendants qui n’ont pas l'administration, ont seulement le pouvoir d’accepter.

Si la donation peut-être acceptée librement par le père, a fortiori le legs peut l'être aussi. D'abord, l’art. 935 du Code civil est applicable au legs (1). En outre, en matière de donations, l'acceptation seule fait entrer le bien dans le patrimoine du gratifié ; l’acceptation d’un legs particulier n’a pas cet effet important, le bien légué est entré dans le patrimoine du légataire dès le moment du décès du testateur (art. 1014 C. cv.) et sans acceptation du légataire. Le légataire en est devenu propriétaire sans acceptation. L’acceptlation est, comme on l’a dit, la renonciation au droit de renoncer, plutôt qu'une véritable acceptation sans laquelle le bien légué resterait hors du patrimoine du légataire; elle consolide et rend définitifs les droits et obligations de l'héritier.

Le père peut accepter sans autorisation la donation ou le legs fait à son enfant mineur, alors même que cette libéralité serait grevée de charges et conditions. Quoique cette acceptation puisse entrainer des obligations ou des aliénations, le père peut la faire librement, car, ainsi que nous le montrerons, il peut contracter sans autorisation des obligations au nom de l'enfant et aliéner les biens de ce dernier. D'ailleurs son affection est garante et aussi son intérêt; le père doit désirer que son flis s’enrichisse ; si dans sa vieillesse il a besoin de secours, son enfant riche lui en donnera, et si son enfant demeure pauvre, lui son père-pourra être condamné à lui fournir des subsides. C’est ce qu'a bien mis en lumière un arrêt de la Cour de Paris du 22 mars

(1) J. G. Dalloz, v° Minorite, tutelle, n. 504; Code civil annote, Dalloz, art. 935, n. 16.