L'OPINION DU JUGE JETTÉ

Quant à l'interprétation qu'on doit donner à l’article 129 relativement à la compétence du fonctionnaire civil, le savant juge, constatant combien cet article est conçu en termes vagues, se plaît à citer les mots de Troplong : “Si m'est arrivé quelquefois de parvenir à la saine intelligence de certaines parties de notre droit, c’est toujours l’histoire qui a été ma principale lumière, mon plus utile secours.” Il continue ensuite: * Si l'on consulte les anciens monuments de l'Eglise, on voit que même daus les premiers temps, les chrétiens ne célébraient leur mariage que dans l'assemblée des fidèles et sous les auspices du prêtre qui leur donnait la bénédiction nuptiale. Cependant cette bénédiction, bien que pratiquée dans l'Eglise, n'était pas nécessaire pour la validité du mariage, et nombre de Personnes en profitaient pour se soustraire à cet usage. Les rois de France, frappés des abus qui en résultaient, exigèrent à peine de nullité, dès les premiers temps de la monarchie, que les mariages fussent célébrés en face de l'Eglise et que les époux reçussent la bénédiction nuptiale. On trouve à cet égard la disposition suivante dans l'article 19 du 6ième livre des Capitulaires de Charlemagne et de ses

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successeurs : “que ceux qui auparavant n'étaient pas mariés ne soient pas assez hardis de se marier sans la bénédiction du prêtre.”

Mais ces lois finirent par tomber en désuétude et les abus résultant de la clandestinité des mariages se multiplièrent à tel point qu'il devint nécessaire d'y remédier. Ce fut le Concile de Trente qui opéra cette réforme en défendant formellement les mariages clandestins et en exigeant, pour en assurer la publicité, la proclamation préalable des bans et la célébration devant le propre curé des parties. à peine de nullité.

Mais cette réform: du Concile ne fut pas d'abord acceptée en France. Les jurisconsultes français soutinrent que le Con :ile avait excédé ses pouvoirs en introduisant une rèsle de discipline sur un point de droit publie du ressort de la puissance séculière seule, et refusèrent par suite de reconnaître l’autorité de ses décrets. Ce refus est encore invoqué aujourd'hui par la défenderesse qui, s'appuyant sur la décision de la Cour Supérieure dans la cause de Connelly vs. Wuolrich (11 Jurist, p. 220) soutient que ces décrets du Concile de Trente n'ayant jamais été reçus en France n'ont aucune autorité en ce pays. La défenderesse s'appuie même pour étayer cette prétention sur l'opinion des lords du Conseil Privé dans l'affaire Guibord (11 Jurist, p. 247). Mais cette autorité, loin de venir à son secours, peut au contraire être invoquée contre elle. En effet, voici ce qui est dit à l'endroit cité : “It'is a matter almost of common knowledge, certainly of historical and legal fact, that the decrees of this Council, both those that relate to discipline and to faith, were never admitted in France to have effect proprio vigore though a great portion of them has been incorporated into French ordonnances.”

Ainsi le Conseil Privé constate bien il est vrai que comme règle générale les décrets du Concile de Trente ne furent pas reçus en France, mais il admet,—ce qui d'ailleurs est incontestable, — qu'une grande partie de ces décrets fut ensuite insérée dans les ordonnances des rois de France et devint ainsi la loi du royaume.

Or il se trouve que ceux des décrets du Concile qui réglaient les formalités exigées pour empêcher les mariages clandestins, savcir la publication des bans et la célébration devant le propre curé des parties. ont préci-

sément été adoptées par l'autorité civile et promulguées dans diverses ordonnances que nous allons maintenant examiner.

Les décrets de ce Concile d ailleurs étaient si sages et répondaient si bien aux besoins du temps, qu'il ne fallût pas attendre longtemps, malgré les passions et les préjugés soulevés contre eux, pour les voir acceptés et promulgués sous forme de loi. Ainsi en 1579, 15 ans seulement ü.. le Concile de Trente, Henri ILE, par son ordonnan : rendue aux Etats de Biois, déclare qu'aucun de ses sujets n° pourra valablement contracter mariage “sans proclamations précédentes de bans faites à trois divers jours de fêtes” (Ordonnance de Blois, article 40). En 1606, Henri IV, par son édit du mois de décembre, confirme ses dispositions de l'ordonnance de Blois et dé. clare de plus, dans l'article 12: “ Nous voulons que les Causes concernant les mariages soient et appartiennent à la connaissance et juridiction des juges d'Eglise à la charge qu'ils seront tenus de garder les ordonnances, même celle de Blois en l'article 40; et suivant icelle déclare les mariages qui n'auront été faits et célébrés en l'église et avec la forme et solennité requise par le dit article, nuls et non valablement contrnctés comme étant cette peine édictée par les Conciles.” Louis XII [, par sa déclaration du 26 novembre 1639, intitulée : ‘ Déclaration portant règlement sur l’ordre qui doit être observé en la célébration des mariages,” dit: Art. L Nous voulons que l’article 40 de l'ordonnance de Blois touchant les mariages clandestins soit exactement gardé; et in terprétant icelui ordonnons que la proclamation des ban sera faite par le curé de chacune des parties contractantes avec le consentement des pères, mères, tuteurs ou curateurs s’ils sont enfants de famille ou en la puissance d'autrui; et que à la célébration du mariage assisteront quatre témoins dignes de foi, outre le curé qui recevra le consentement des parties et les coujoindra en mariage suivant la forme pratiquée en l'Eglise. Faisons très expresses défenses à tout prêtre, tant séculier que régulier, de célébrer aucun mariage quentre leurs vrais et ordinaires paroissie..s, sans la permission par écrit des curés des parties ou de l'évêque diccésain, nonobstant les coutumes immémoriales et privilèges que l'on pourrait alléguer au contraire. Et ordonnons qu il sera fait un

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bon et fidèle registre, tant des mariages que de la publication des bans ou des dispenses ou des permissions qui auront été accordées.”

Enfin Louis XIV, par son édit du mois de mars 1697. décrète : ‘ Que les dispositions des Saints Canons et les Ordonnances des Rois, nos prédécesseurs, concernant la célébration des mariages, et notamment celles qui regardent la présence du propre curé de ceux qui contractent, soient exactement observées ; et en exécution d'iceux défendons à tous curés et prêtres, tant séculiers que réguliers, de conjoindre en mariage autres personnes que ceux qui sont leurs vrais et ordinaires paroissiens. demeurant actuellement et publiquement dans leurs paroisses, au moins depuis six mois, etc.” (1 Champeaux, p. 239).

Ainsi voilà les décrets du Concile de Trente, au sujet des formalités requises pour la célébration des mariages, formellement acceptés par l'autorité séculière et promulgués par elle sous la forme de loi du royaume. Et de nombreux monuments de la jurisprudence française nous fournissent ensuite maints exemples de l'application de ces dispositions, dont l'autorité indiscutable est d’ailleurs attestée par tous les auteurs. Et c'est cette loi, droit commun de la France, qui est devenue aussi la loi de notre pays, soumis alors à l'autorité du Roi Très-Chrétien.

Ajoutons que cette législation s’appliquait en France à tous les citoyens indistinctement, non-seulement aux catholiques mais encore aux protestants, et que ceux-ci, qui, par l'Edit de Nantes, avaient obtenu en 1598 la liberté religieuse à peu près cor:plète, avaient été ramenés par la révocation de cet Edit, en 1685, au régime antérieur à l'Edit, c'est-à-dire à un ordre de choses où leur état civil n’était reconnu et constaté qu'en autant qu'ils se soumettaient aux règles établies pour les catholiques, soit pour la constatation de la naissance de leurs enfants, soit pour la célébration de leurs mariages, soit pour la sépulture de leurs morts. Et à l'époque de la cession du Canada à l'Angleterre, il n’y avait dans cette colonie aucuns registres de l'état civil, pour la constatation des naissances, mariages et décès des protestants.

Tel était l'état de choses que le roi d'Angleterre troufait établi en Canada, en 1763. Voyons maintenant si ce système, qui était le nôtre alors, a subi ensuite quel-

que modification, d’abord par l'effet du changement de domination, et subséquemment par l'effet de la législation nouvelle du pays.

Quant à l'effet du changement de souveraineté, constatons d'abord que c’est une règle du Droit International que les lois du pays cédé ou conquis sont censées approuvées et maintenues par le nouveau souverain et qu'elles gardent, par suite, leur force et leur autorité. sauf cependant celles qui seraient contraires aux principes fondamentaux du gcuvernement de l'Etat conquérant, car alors ces lois se trouvent contraires à la volonté déjà exprimée du nouveau souverain, Mais cette règle peut être modifiée par Les conditions spéciales du traité de cession intervenu entre deux Etats. Pour bien apprécier donc l'effet de la cession du pays à l'Angleterre sur la législation que nous avons constatée ci-dessus au sujet de la célébration des mariages, il devient nécessaire de nous rendre compte d’abord de l'état de la législation anglaise sur:le même sujet à cette époque et d'examiner ensuite la condition faite aux habitants du pays à cet égard par les stipulations du traité de cession en 1763.

Le ss vant magistrat s'applique alors à démontrer que la loi anglaise sur le mariage était la même qu'en France avec cette exception que l'Eglise d'Angleterre seule avait le droit de célébrer les mariages et il cite 26 George IT, Chapitre 28, passé en 1763, et connu sous le nom de Lord Hardwicke’'s Act.

Le savant magistrat continue ainsi : “ La législation des deux pays, savoir celle de l'Etat dominant et celle de la province cédée, étaient donc sur cette matière de la célébration des mariages parfaitement concordantes sur un point, savoir: quant aux formalités principales et essentielles exigées dans les deux pays pour la validité du mariage ; et absolument antipathiques sur un autre point, savoir : quant à la juridiction et à la compétence en matière de mariage.

Sur ce second point donc, conflit irrépressible si rien n'était venu adoucir les aspérités de cette situation et modifier l'application de la règle du Droit International que nous avons déjà constatée et reconnue.

Mais les articles de capitulation de Québec et de Montréal avaient stipulé que le libre exercice de la religion atholique serait conservé aux habitants de la colonie. et

les généraux anglais, au nom de leur souverain, avaient accédé à cette condition. Aussi cette stipulation fût-elle formellement renouvelée par le traité définitif de paix signé le 10 de février 1763.”

De tout cela le savant juge conclut qu'au Canada, depuis ia cession, le mariage ne pouvait être célébré que par le propre curé des parties et au pied des autels devant l'Eglise catholique, et par les ministres de l'Eglise Episcopalienne dans leurs églises pour tous ceux qui n'appartenaient pas à la foi catholique.

Le savant magistrat fait une revue de Ja législation canadienne démontrant que d'année en année d'autres dénominations religieuses ont obtenu le droit de tenir les registres, et en certains cas de célébrer les mariages. J'aurai occasion de revenir à cette législation ainsi qu'aux arguments invoqués par M. le juge Jetté pour étayer le droit qu'a l'autorité religieuse de décider les causes en nullité de mariage.