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Ainsi, notre article 128, qui exige que le mariage soit célébré publiquement devant un fonctionnaire compétent, est emprunté à l’article 165 du Code Napoléon qui se lit comme suit : ‘ Le mariage devra être célébré publiquement devant l'officier civil au domicile de l’une ou de l’autre des parties.” Il est donc naturel de rechercher l'interprétation de ce mot “ publiquement ” dans la jurisprudence française sur cet article (Voir Sirey, autorités sur l’article 165) où il résume ainsi un grand nombre de causes qu'il a citées : La clandestinité ou la non-publicité du mariage ne résulte pas nécessairement du fait que la célébration à eu lieu au dehors de la mairie” (Voir Laurent No 479).

Merlin, Vol. Mariage, sec. 4, Sous-sec. 1, Proudhon, p. 220, 2 Duranton No 335. Ilest à remarquer que toutes ces autorités existent sous un système qui exige que le mariage soit célébré publiquement à la mairie du domicile de l’une des parties et par l'officier civil de cet endroit; au lieu que notre article exige seulement que le mariage soit célébré publiquement devant un officier compétent reconnu par la loi

Laurent, au No 477, fait les remarques suivantes : et que dit l’article 165 :“* Le mariage sera célébre publiquement”.

Il ne dit pas en quoi consistent les formalités qui constituent la publicité ; la loi les établit dans d'autres articles. Ce sont les publications, la célébration du mariage par l'officier civil à la maison commune, l'admission du public à cette solennité, la présence de quatre témoins. Toutes ces formalités doivent être remplies, la loi les prescrit en termes impératifs et parfois irritants. Est-ce à dire que la nullité doive être prononcée dès que l’une de ces formalités n’a pas été remplie? Non, ici intervient le pouvoir discrétionnaire que l’article 193 accorde au juge en cette matière... Quelle est la raison de cette différence entre le vice de clandestinité et les autres vices qui annulent le mariage. La publicité est un fait complet qui se compose de divers éléments ; l'un de ces éléments peut faire défaut, et néanmoins il se peut que le maria ie ait eu toute la publicité possible. Il y a donc des points à apprécier.”

Dans la cause qui nous occupe, le défaut allégué n’est pas le défaut de publicité, mais l'incompétence de l'offcier qui a célébré le mariage, et il est alléguné que cette incompétence résulte du fait que bien que l'officier fût compétent à célébrer un mariage entre ses paroissiens au lieu que le présent mariage a de fait été célébré. cependant il était incompétent à célébrer un mariage entre Personnes appartenant à une autre dénomination de chrétiens. Cette restriction ne peut être tirée du Code, ni résulter de présomptions : car les nullités, surtout quand elles se rapportent à la validité du mariage, ne se présument jamais. On ne peut la tirer de l’ancienne loi existant avant la cession d’après laquelle personne, si ce n’est un prêtre catholique, ne pouvait marier qui que ce soit, catholique ou protestant, parce qu'il est reconnu qu'une telle loi, étant contraire aux principes fondamentaux de notre gouvernement, a disparu avec le changement de souveraineté, Mais on dit qu'elle demeure ‘oi pour les catholiques, tant en vertu des stipulations du traité de cession, qu'en ver, ‘es dispositions de 14 Geo. III, ch. 88, garantissant aux c. holiques romains le libre exercice de leur religion.