CHAPITRE IX

Histoire primitive du contrat.

Peu de propositions générales relatives au siècle dans lequel nous vivons, semblent devoir être plus promptement acceptées que celle-ci : « La société de notre temps se distingue principalement de celle des générations précédentes par la grande place qu’y occupe le contrat. » Quelques-uns des phénomènes sur lesquels repose cette proposition sont très-fréquemment signalés et commentés avec éloge. Peu de personnes observent assez médiocrement pour ne pas voir que, dans les cas innombrables où l’ancien droit fixait d’une manière irrévocable la position d’un homme dès sa naissance, le droit moderne lui permet de la créer lui-même par des conventions ; les rares exceptions à cette règle qui existent encore sont dénoncées chaque jour avec une indignation passionnée. Ainsi, par exemple, la question réellement discutée dans la vigoureuse controverse qui dure encore sur l’esclavage des nègres, est de savoir si l’état d’esclave n’appartient pas aux institutions du passé et si la relation d’entrepreneur à ouvrier, la seule qu’admette la

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morale moderne, n’est pas une relation exclusivement déterminée par contrat. La reconnaissance de cette différence entre les siècles passés et le présent forme l’essence des spéculations contemporaines les plus renommées. Il est certain que la science de l’économie politique, la seule branche des sciences morales qui ait fait des progrès considérables de notre temps, ne répondrait plus aux faits réels s’il n’était pas vrai que le droit impératif eût abandonné la plus grande partie de la place qu’il occupait autrefois, pour laisser aux hommes la faculté de s’imposer des règles de conduite avec une liberté inconnue jusqu’à ces derniers temps. Le penchant de la plupart des personnes versées dans l’économie politique est de considérer la vérité générale sur laquelle leur science repose comme devant devenir universelle, et lorsqu’elles passent aux applications d’art, leurs efforts tendent ordinairement à augmenter le domaine des contrats et à réduire celui du droit impératif à ce qui est nécessaire pour l’exécution des contrats. L’impulsion donnée par les penseurs qui professent ces idées, commence à être fortement sentie dans le monde occidental. Les législateurs ont presque avoué qu'ils ne peuvent suivre l’activité humaine dans ses découvertes, dans ses inventions et dans ses manipulations des richesses accumulées ; et le droit des pays même les moins avancés tend de plus en plus à devenir une simple surface sous laquelle se meuvent des règles contractuelles toujours changeantes, dont il ne s’occupe que pour assurer l’observation

‘200 l’ancien droit.

de quelques principes fondamentaux ou pour punir les

violations de la bonne foi.

Les études sociales, en ce qui touche aux phénomènes juridiques, sont si arriérées que nous ne devons pas être surpris de ne pas trouver ces vérités constatées dans les lieux communs qui ont cours sur les progrès de la société. Ces lieux communs répondent bien plus à nos préjugés qu’à nos convictions. La répugnance violente de la plupart des hommes à considérer la morale comme progressive, semble avoir une puissance spéciale quand on met en question les vertus dont dépend le contrat, et bien des personnes se refusent instinctivement à reconnaître que la bonne foi et la confiance en nos semblables sont plus générales qu’autrefois, et qu’il y ait quelque chose dans nos mœurs contemporaines qui égale la fidélité (i loyalty ) du monde antique. De temps en temps ces préjugés se fortifient par le spectacle de fraudes dont on n’avait point ouï parler auparavant, et dont la complication nous étonne en même temps que leur criminalité nous révolte. Mais le caractère même de ces fraudes montre clairement qu’avant qu’elles fussent possibles, il fallait que les obligations morales dont elles sont la violation fussent développées dans des proportions considérables. C’est la confiance obtenue et méritée par le grand nombre qui présente des facilités à la mauvaise foi du petit nombre ; de sorte que si l’on voit des exemples colossaux d’improbité, on peut en conclure à coup sûr qu’une honnêteté scrupuleuse règne

Vol ET ABUS DE CONElANCË.

dans la moyenne des affaires qui, dans des cas particuliers, ont fourni une occasion favorable aux criminels. Si nous cherchons les indications que nous fournit le droit sur l’histoire de la moralité, non plus dans le chapitre des contrats, mais dans celui des crimes, nous devons avoir soin de le lire correctement. La seule forme de coquinerie dont s’occupe le plus ancien droit romain est le vol. Au moment où j’écris, le dernier chapitre du droit criminel anglais est celui qui établit une peine contre les fraudes des mandataires. Il ne faut pas conclure de là que les premiers Romains avaient plus de moralité que nous. Nous devons plutôt dire que, dans le temps qui s’est écoulé d’eux à nous, la morale, qui était grossière, est devenue raffinée : on regardait le droit de propriété comme le seul qui fût sacré, on regarde aujourd'hui les droits qui naissent d’un acte de confiance de la part d'une seule personne comme dignes d’être protégés par la loi pénale.

Les définitions théoriques des jurisconsultes ne se rapprochent guère plus de la vérité sur ce point que les opinions delà multitude. A commencer par les jurisconsultes romains, nous trouvons leurs idées en contradiction avec l’histoire vraie du progrès moral et juridique. Ils appelaient spécialement contrats juris gentium ceux dans lesquels l’engagement des parties était le seul élément constitutif, et quoique ces contrats fussent sans aucun doute les derniers-nés du régime romain, l’expression employée suppose, si on lui cherche un sens défini.

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qu’ils étaient plus anciens que certaines autres formes d’engagement consacrées par le droit romain, dans lesquelles la négligence d’une simple formalité technique rendait l’obligation aussi nulle que le défaut de consentement commun ou la fraude. Mais l’antiquité à laquelle faisaient allusion les jurisconsultes était vague, obscure et inintelligible, si on ne l’ expliquait par le présent; et ce n’est qu’ alors que le langage des jurisconsultes romains fut adopté, par un temps où l’on ne comprenait plus les formes de leur pensée, que l’on considéra clairement un contrat du droit des nations comme un contrat connu des hommes dans l’état de nature. Rousseau adopta l’erreur juridique et l’erreur populaire. Dans sa dissertation relative à l'influence des arts et des sciences sur la morale, le premier de ses ouvrages qui attira l’attention et celui dans lequel il formule de la façon la plus absolue les opinions qui firent de lui le fondateur d’une secte, la véracité et la bonne foi attribuées aux anciens Persans sont plusieurs fois citées comme des traits d’innocence primitive, qui ont été peu à peu effacés par la civilisation ; èt plus tard il trouva dans la doctrine d'un contrat social primitif une base pour toutes ses spéculations. Le contrat social est la forme la plus systématique de Terreur que nous discutons. Cette théorie, à laquelle les passions politiques ont donné une grande importance, tire toute sa force des spéculations des jurisconsultes. Il est sans doute vrai que les Anglais fameux qui, les premiers, s’attachèrent à elle, l’appré-