L’ANCIEN DROIT

était un mot bien connu de ceux qui ont étudié la latinité historique. On disait nexum, et les contractants étaient qualifiés de nexi, expressions qui doivent être soigneusement remarquées, à cause cle la durée singulière de la métaphore qu’elles expriment. L’idée que les personnes qui ont pris un engagement contractuel sont attachées ensemble par un fort lien ou par une chaîne , a continué jusqu’au bout à exercer une influence

sur le droit romain relatif aux contrats, d’où elle est

venue se mêler aux idées modernes. Que voulait donc dire ce. nexum ou lien ? Une définition qui nous vient des antiquaires latins définit le nexum : Omne quud geritur per æs et libram , « toute affaire faite avec le cuivre et la balance, » et ces mots ont causé une grande perplexité. Le cuivre et la balance sont les instruments bien connus de la mancipation, ancienne solennité décrite dans un chapitre précédent, par laquelle la propriété des biens de premier ordre à Rome était transférée d’une personne à une autre. La mancipation était un transfert ( conveyance }, et de là est venue la difficulté, car la définition citée semble confondre les contrats et les transferts, qui, dans la philosophie du droit, sont non-seulement choses distinctes, mais opposées. Le jus in re , 1 Qjus in rem , « droit contre tout le monde, » ou droit de propriété, est nettement distingué dans les analyses du droit perfectionné du jus ad rem , du jus in personam, « droit contre un seul individu ou un seul groupe, » ou obligation. Or, les transferts font le droit

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de propriété, les contrats créent des obligations : comment les uns et les autres peuvent-ils être compris sous le même terme ou dans la même idée générale ? Cette difficulté, comme plusieurs autres semblables, vient de

l’erreur d’attribuer à l’état mental d’une société informe

une faculté qui appartient essentiellement à un état avancé de développement intellectuel, la faculté de distinguer dans la spéculation des idées qui sont confondues dans la pratique. Nous avons des indications sur lesquelles on ne peut se tromper d’un état social dans lequel les transferts et les contrats étaient confondus dans la pratique ; et la différence des deux conceptions ne devint sensible que lorsque les hommes adoptèrent des formes distinctes pour contracter et pour transférer la propriété.

On peut observer ici que nous connaissons assez l’ancien droit romain pour nous donner une idée de la manière dont se sont transformés les idées et le langage juridique, dans l’enfance de la jurisprudence. Le changement semble avoir eu lieu en passant du général au spécial; ou, pour nous exprimer autrement, les anciennes idées et les anciennes expressions se sont spécialisées peu à peu. Une idée juridique ancienne répond, non à une seule, mais à plusieurs idées modernes. Une ancienne expression juridique désigne une variété de choses qui, dans le droit moderne, ont des noms spéciaux. Cependant, si nous prenons l’histoire du droit à son dernier point, nous trouvons que les idées

L’ANCIEN DUOIT.

subordonnées se sont peu à peu dégagées, et cpie les anciens noms généraux ont été remplacés par des appellations spéciales. L’ancienne idée générale n’est pas efFacée ; mais elle ne comprend plus qu’une ou quelques-unes des notions qu’elle comprenait d’abord. De meme, l’ancien nom juridique reste encore, mais il ne répond qu’à une des fonctions qu’il désignait autrefois. Nous pouvons trouver des exemples de ce phénomène de plusieurs manières. Ainsi la puissance patriarcale semble avoir été comprise comme ayant partout le meme caractère, et elle était sans aucun doute désignée par un seul nom. Le pouvoir de l’ancêtre était le même, soit qu’il fût exercé sur la famille ou sur les biens matériels, sur les troupeaux ou sur les esclaves, sur les enfants ou sur la femme. Nous ne pouvons pas être absolument certains de son ancien nom chez les Romains, mais il y a de fortes raisons de croire, d’après le nombre des expressions qui indiquent une nuance de la puissance dans lesquelles entre le mot manus , que ce mot exprimait la puissance du père en général. Mais à mesure que le droit romain a fait des progrès, le nom et l’idée se sont spécialisés. On a distingué, dans les idées et dans l’expression, la puissance d’après l’objet auquel elle s’appliquait. Le pouvoir sur les biens matériels et les esclaves est devenu dominium ; sur les enfants, potestas ; sur les personnes libres dont les services ont été transférés pat leur ancêtre, mancipium ; sur l’épouse, c’est encore manus. Le vieux

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mot, on le voit, n’est pas tout à fait tombé en désuétude, mais il a fini par ne désigner qu’une application spéciale du pouvoir qu’il désignait autrefois tout entier. Cet exemple pourra nous faire comprendre la nature du lien historique qui rattache les contrats aux transferts. Il semble qu’au commencement, une même cérémonie était employée dans toutes les affaires solennelles et que les Romains l’appelaient nexum. Précisément les mêmes formes qui servaient pour le transfert des biens, servaient aussi à la célébration d’un contrat. Mais nous n’avons pas besoin d’aller bien loin pour arriver à une époque où l’idée de contrat s’était dégagée de l’idée de transfert. Ainsi un double changement avait eu lieu. L’affaire avec « le cuivre et la

balance, » lorsqu’elle avait lieu pour un transfert, est connue sous le nom nouveau et spécial de mancipation. L’ancien nexum désigne encore la même cérémonie, mais seulement lorsqu’elle a lieu pour célébrer un contrat.

Lorsqu’on parle de deux ou trois idées juridiques, comme autrefois confondues en une seule, on ne veut pas dire que l’une d’elles soit pas plus ancienne que les autres, ni qu’après la formation des autres, elle ne soit pas restée prédominante. Le motif pour lequel une idée juridique continue si longtemps à couvrir des conceptions variées, pour lesquelles on emploie une seule expression au lieu de plusieurs, se trouverait sans doute dans ce fait ({lie les changements pratiques du droit des sociétés pri-

l’ancien droit.

mitivesse sont accomplis longtemps avant que les hommes aient eu le temps de les remarquer et de leur donner un nom. Quoique j’aie dit que la puissance patriarcale n’était pas distinguée à l’origine suivant les objets sur lesquels elle s’ exerçai t, je suis persuadé que la puissance sur les enfants a donné naissance à l’ancienne conception de ce pouvoir; et je ne peux pas douter que le premier usage du nexum , celui que considéraient surtout ceux qui s’en servaient, était de donner la solennité convenable à l'aliénation des biens. Il est probable qu’une petite déviation du nexum de ses fonctions primitives donna lieu à son emploi dans les contrats, et qu’on resta longtemps sans apprécier et meme sans remarquer l’innovation qui avait eu lieu, tant elle était petite. L’ancien nom resta, parce que les hommes n’avaient pas senti le besoin d’un nom nouveau; l’ancienne idée resta dans l’esprit, parce que personne n’avait vu de motif pour prendre la peine de l'examiner. Nous avons un exemple bien clair de cette manière de procéder dans l’histoire des testaments. D’abord le testament était un simple transfert de propriété. Ce fut seulement l’énorme différence pratique qui se manifesta peu à peu entre ce transfert et tous les autres qui le fit considérer séparément, et alors même des siècles s’écoulèrent avant que les réformateurs du droit eussent écarté les embarras de la mancipation nominale, et consenti à ne considérer dans le testament que les intentions exprimées par le testateur. Il est fâcheux que nous ne puissions suivre l’histoire primitive des contrats avec la

MODIFICATIONS DU NEXUM. 303

meme confiance que l’histoire primitive des testaments; mais quelques indications nous portent à croire que les contrats se montrèrent d’abord par un nouvel emploi du nexum, et plus tard ils furent reconnus comme affaires distinctes, à cause de l’importance des conséquences pratiques de cette expérience. Il y a de la conjecture dans cette manière de comprendre le développement des contrats, mais cette conjecture n’est pas trop forcée. Prenons la vente au comptant comme le type normal du nexum. Le vendeur amène l’objet dont il veut disposer, un esclave par exemple, l’acheteur apporte les lingots de cuivre qui tiennent lieu de monnaie, et un tiers indispensable, le libripens , est là avec sa balance. L’esclave est remis avec certaines formalités à l’acheteur, le cuivre est pesé par le libripens et remis au vendeur. Tant que la cérémonie durait il y avait nexum , et les parties étaient ne xi; mais du moment où elle était terminée, le nexum finissait, vendeur et acheteur cessaient de porter le nom tiré de leurs rapports momentanés. Maintenant faisons un pas de plus dans l’histoire du commerce : supposons que l’esclave ait été remis mais que le prix n’ait pas été payé. Dans ce cas, le nexum a pris fin quant au vendeur, et lorsqu’il a remis l’objet vendu, il a cessé d’étre nexus; mais quant à l’acheteur, le nexum continue : l’affaire, pour ce qui le concerne, est incomplète, et il est encore considéré comme nexus. Il en résulte donc que la même expression désignait le transfert d’un droit de

propriété et l’obligation personnelle du débiteur pour le prix non payé. Nous pouvons aller encore plus loin, et nous représenter une cérémonie purement formelle dans laquelle rien n’est livré et rien n’est payé; nous arrivons à une affaire qui atteste l’existence d’une activité commerciale beaucoup plus élevée, Y achat-vente à livrer.

S’il est vrai que, pour le vulgaire et pour les jurisconsultes, le contrat ait été regardé longtemps comme une vente incomplète, cette vérité a de l’importance pour plusieurs raisons. Les spéculations du dernier siècle sur l’état de nature où se serait trouvé le genre humain peuvent être résumées dans la proposition que, « dans la société primitive, la propriété n’était rien et l’obligation était tout ; » et on voit maintenant que, si on renverse la proposition, on s’approchera beaucoup plus de la réalité des faits. D’un autre côté, considérée historiquement, l’association primitive des idées de transfert et de contrat explique quelque chose qui frappe souvent l’érudit et le juriste comme une énigme singulière, je veux dire la sévérité extraordinaire et uniforme des régimes de

droit très-anciens pour les débiteurs et les pouvoirs extravagants qu’ils confèrent aux créanciers. Lorsque nous comprenons bien que le nexum était prolongé artificiellement pour donner du temps au débiteur, nous pouvons mieux comprendre sa position devant l’opinion et devant le droit. Son état de débiteur était sans aucun doute considéré comme une anomalie, et la suspênsion de payement en général comme un artifice et la violation d’une

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règle étroite. Au contraire, celui qui avait rempli sa part d’engagement dans l’affaire devait être considéré avec une faveur particulière ; et rien ne semblait plus naturel que de lui donner les facilités les plus énergiques pour forcer à l’accomplissement d’une formalité qui, en droit strict, n’aurait jamais dû être étendue ou différée.

Donc le mot nexum, qui, à l’origine, signifiait transfert de propriété, désigna peu à peu un contrat, et à la fin l’association entre ce mot et l’idée de contrat fut si constante, qu’un terme spécial, mancipium ou mancipation , fut employé pour désigner le nexum , c’est-à-dire le transfert effectif de propriété. Les contrats sont donc maintenant séparés des transferts, et la première période de leur histoire est terminée; mais ils sont encore bien loin de cette époque de leur développement où la promesse du contractant est plus sacrée que les formalités auxquelles elle est jointe. En essayant d’indiquer le caractère des changements qui ont eu lieu dans l’inter- * valle, il faut empiéter un peu sur une matière qui est à proprement parler hors du sujet de ce livre : l’analyse de la convention, telle que la font les jurisconsultes romains.

11 me suffit de dire de cette analyse, le plus beau monument de leur sagacité, qu’elle est fondée sur la séparation théorique de l’obligation et de la convention ou pacte. Bentham et M. Austin ont posé en principe que les deux conditions essentielles d’un contrat sont : 1° la notification parle contractant qui s’engage de l 'intention où

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il est de faire les actes ou de supporter les charges qu’il s’engage à faire ou à supporter ; 2 e une notification par celui qui reçoit l’engagement qu’d compte que l’engagement pris par le premier sera exécuté. Ces principes sont virtuellement les memes que ceux des juristes romains; mais, aux yeux de ceux-ci, le résultat de ces notifications n’était pas un contrat, mais une convention ou pacte. Le pacte était le dernier produit des engagements d’individus qui tombaient d'accord entre eux, et il n’était pas tout à fait un contrat. Il ne devenait tel qu autant que le droit y joignait une obligation. Un contrat était un pacte ou une convention, plus une obligation. Tant que le pacte n’était pas revêtu d’une obligation, on disait qu’il était nu.

Qu’était une obligation? Les juristes romains la définissent: Jurisvinculum , quo nécessitât e ad string imur nlicuj us solvendœ rei. Cette définition lie l’obligation au nexum par la métaphore commune exprimée par l’un et l’autre mot, et nous montre très-clairement la généalogie d’une idée particulière. L’obligation est le lien ou chaîne par' lequel le droit attache des personnes ou des groupes de personnes % à la suite de certains actes volontaires. Les actes qui ont pour effet de produire une obligation sont principalement ceux qui se classent sous les chefs de contrat et de délit, de convention et de tort; mais un grand nombre d’autres actes qu’on ne peut comprendre dans une classification exacte ont une conséquence semblable. Il faut remarquer toutefois que le pacte ne pro-

l'obligation. 30 ?

duit pas l’obligation en vertu d’une nécessité morale; c’est la loi, dans la plénitude de sa puissance, qui joint l’obligation au pacte : point qu’il importe d’autant plus de remarquer qu’une doctrine différente a quelquefois été proposée par des interprètes modernes du droit civil, qui voulaient soutenir des théories particulières de morale ou de métaphysique. L’image d’un vineulum juris se retrouve dans toutes les parties du droit romain relatives aux contrats et aux délits. Le droit lie les parties ensemble, et la chaîne ne peut être défaite que par une solutio, expression figurée elle aussi, dont le mot payement n’est l’équivalent que parfois et incidemment. La suite avec laquelle on a consacré le langage figuré explique une particularité dans la phraséologie du droit romain qui serait difficile à comprendre, savoir : que le mot obligation signifie droit aussi bien que devoir , le droit, par exemple, de recevoir une créance aussi bien que le devoir de l’acquitter. Les Romains conservèrent en réalité tout entière la métaphore de « la chaîne légale, » et ne regardaient pas plus un bout que l’autre.

Dans le droit romain perfectionné, la convention, aussitôt qu’elle était complète, se trouvait, dans presque tous les cas, accompagnée par une obligation et devenait ainsi un contrat; c’était le résultat auquel tendait tout le droit des contrats. Mais l’objet de nos recherches appelle surtout notre attention sur l’état intermédiaire dans lequel il fallait quelque chose de plus que le consentement parfait pour produire une obligation. Cette

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époque est celle de la fameuse classification romaine des contrats en quatre sortes, verbaux, par écritures, réels et consensuels, et pendant laquelle ces quatres sortes de contrats constituaient les seules espèces d’engagement auxquelles le droit donnât force obligatoire. Le sens de cette division en quatre classes se comprend facilement dès que l’on saisit la théorie qui séparait l’obligation de la convention. Chaque classe de contrats était désignée d’après certaines formalités nécessaires, en outre du simple consentement des parties contractantes. Dans le contrat verbal, dès qu’une convention était arretée, il fallait employer certaines formules verbales pour que le vinculum juris fût établi. Dans le contrat par écritures, une inscription sur un livre de comptes, ou sur des tablettes, avait pour effet de joindre la convention à l’obligation, et le même effet était obtenu, dans le cas du contrat réel, par la remise de la chose qui avait été l’objet d’un engagement préliminaire. Les contractants, en somme, étaient d'accord dans tous les cas; mais s’ils n’allaient pas plus loin, ils n’étaient pas obligés l’un envers l’autre, et ne pouvaient ni forcer l’exécution de la convention, ni demander réparation pour un manque de foi. Mais dès qu’ils avaient accompli certaines formalités déterminées, le contrat était complet et prenait son nom delà forme particulière qu’il avait plu aux parties de lui donner. Nous allons mentionner les exceptions à cette manière de procéder.

J’ai énuméré les quatre contrats dans leur ordre his-