CONTRAT PAR ÉCRITURES

régularité systématique et très-grande avec laquelle les Romains d’autrefois tenaient leurs comptes. Il y a plusieurs difficultés de moindre importance dans l’ancien droit romain, comme, par exemple, celle de savoir quelle était la nature du pécule de l’esclave, qu’on ne peut surmonter qu’en se rappelant qu’une maison romaine consistait en un certain nombre de personnes qui devaient rendre au chef des comptes exacts, et que chaque article de recette et de dépense, après avoir été inscrit sur un brouillard, était transcrit à certaines époques sur le grand-livre général de la maison. Toutefois, il reste quelques obscurités dans les descriptions du contrat par écritures qui nous ont été transmises, car, en fait, l’habitude de tenir des comptes cessa d’être générale dansles temps postérieurs, et l’expression de « contrat par écritures » désigna une forme d’engagement tout à fait différente de celle qui portait ce nom à l’origine. Aussi ne pouvons-nous pas dire, en parlant du contrat primitif par écritures, si l’obligation était créée par une simple inscription au livre du créancier, ou s’il était nécessaire que le débiteur eût consenti ou eût mis une inscription correspondante sur ses propres livres. Toutefois, le point essentiel est établi : c’est que, dans ce contrat, il suffisait de remplir une condition pour être dispensé de toute autre formalité. C’est un pas de plus en avant dans l’histoire du droit des contrats.

Le contrat réel, qui vient ensuite dans l’ordre historique, nous montre un grand progrès dans les idées mo-

l’ancien droit.

raies. Lorsqu’une convention avait pour objet la remise d’une chose déterminée, — et c’est ce qui arrive dans le grand nombre des engagements simples, — l’obligation existait dès que la remise effective avait eu lieu. Ce résultat suppose une innovation sérieuse dans les plus anciennes idées de contrat; car sans aucun doute, dans les temps primitifs, lorsqu’un contractant avait négligé de donner à sa convention la forme d’une stipulation, rien de ce qui avait été fait par suite de la convention n’était reconnu par le droit. Celui qui avait prêté de l’argent ne pouvait en réclamer le payement en justice, lorsque le prêt n'avait pas pris la forme d’une stipulation. Mais dans le contrat réel, l’exécution par une des partiesimpose des devoirs légaux à l’autre, évidemment par des motifs tirés de la morale. Pour la première fois donc, les considérations morales entrent comme un élément dans le droit des contrats, et le contrat réel diffère de ses deux prédécesseurs, parce qu’il est fondé sur ces considérations, et non plus sur le respect des formes juridiques ou sur la déférence pour les coutumes domestiques des - Romains.

Nous arrivons h la quatrième classe, celle des contrats consensuels, la plus intéressante et la plus importante de toutes. Quatre contrats dénommés entraient dans cette classe, savoir : mandatum , le mandat; societas, la société; emptio venditio, l’achat- vente ; locatio conductio, le louage. J’ai parlé quelques pages plus haut, après avoir établi que le contrat consistait en une convention à laquelle

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une obligation avait été attachée, de certains actes ou formalités par lesquelles la loi permettait de joindre une obligation à la convention Je m’exprimais ainsi à cause de l’avantage des expressions générales ; mais ce langage n’est pas correct, à moins qu’on ne comprenne qu’il renferme la condition négative aussi bien que la condition positive. Car, en réalité, ce qui distingue les contrats consensuels, c’est qu’aucune formalité n’est requise pour les compléter en dehors de la convention elle-même. On a écrit beaucoup de choses insoutenables, et plus encore qui sont obscures, sur les contrats consensuels ; on a même soutenu que, dans ces contrats, le consentement des parties est plus solennel que dans tous les autres. Mais le mot consensuel signifie seulement que l’obligation est attachée immédiatement au consentement. Le consensus ou consentement mutuel des parties est l’élément définitif de la convention, et c’est le caractère spécial des conventions comprises sous les quatre noms d’achatvente, société, mandat et louage, qu’ aussitôt que le consentement des parties à fourni cet élément, le contrat existe . Le consensus emporte avec lui l’obligation et remplit, dans les quatre sortes de contrats désignés, les fonctions que remplissent dans les autres contrats la res ou chose, les verba stipulationis et les litterœ ou inscription au livre. Le mot consensuel n’établit pas la moindre anomalie, il est exactement analogue aux mots réel, verbal et par écritures.

Les quatre contrats appelés consensuels sont sans

contredit les plus usités et les plus importants de tous. La plus grande partie de l’existence d’une société se passe à vendre et acheter, à louer et affermer, à s’associer pour faire des affaires, à déléguer des pouvoirs ou à les recevoir ; et c’est sans doute cette considération qui amena les Romains, comme la plupart des sociétés, à débarrasser ces contrats des formalités juridiques, et à s’abstenir autant que possible d’empêcher le jeu des ressorts du mouvement social. Ces motifs n’existaient pas seulement à Rome, et le commerce des Romains avec leurs voisins doit leur avoir donné des occasions fréquentes d’observer que tous les contrats dont il est question tendaient à devenir partout consensuels, c’està-dire obligatoires, aussitôt que le consentement des parties était constaté. Aussi, selon leur coutume, firent-ils venir ces contrats dujws gentium. Cependant je ne vois pas que cette désignation remontât à une période bien ancienne. Les premières notions d’un jus gentium peuvent être nées dans l’esprit des jurisconsultes romains longtemps avant la nomination du prœtor peregrinus ; mais ce n’est que par le commerce étendu et régulier qu’ils se sont familiarisés avec le régime contractuel des autres communautés italiennes, et ce commerce n’a guère atteint des proportions considérables avant que l’Italie eût été entièrement pacifiée et que la suprématie de Rome eût été définitivement assurée. Toutefois, quoiqu’il soit trèsprobable que les contrats consensuels soient entrés les derniers dans le régime romain, quoiqu’il soit probable

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que la qualification juris yentium indique une origine récente, cette expression qui les attribue à la « loi des nations » a fait croire aux modernes qu’ils étaient extrêmement anciens. En effet , lorsque le « droit des nations » eut été converti en « droit naturel, » il sembla que les contrats consensuels étaient le type le plus approprié à l’état de nature; de là vient cette singulière croyance que la forme des contrats était d’autant plus simple que la civilisation était plus jeune.

On remarquera que les contrats consensuels sont très-peu nombreux. Mais il est certain qu’ils commencent dans l’histoire du droit une période d’où partent toutes les notions des modernes relatives au contrat.

L’acte delà volonté qui constitue la convention se trouvait dès lors complètement isolé, et devint l’objet d’études particulières; les formes furent entièrement écartées de la notion du contrat, et les actes externes 11e furent plus regardés que comme des manifestations de la volonté intérieure. Les contrats consensuels

avaient d’ailleurs été placés dans 1 e jus yentium , et, au bout de peu de temps, cette classification emporta avec elle la conclusion que cette forme de convention était celle qui représentait les engagements approuvés par la nature et compris dans son code. Une fois arrivés là, nous sommes préparés à comprendre quelques doctrines et distinctions célèbres des juristes romains. L’une d’elles est la distinction entre l’obligation naturelle et

l’obligation civile. Lorsqu’une personne arrivée à la ma-

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turité intellectuelle s’était sciemment liée par un engagement, on dit qu'elle se trouvait liée par une obligation naturelle, lors même que quelque empêchement juridique aurait privé cette personne de la capacité de contracter. Le sens de cette distinction est que le droit ne donnait pas force exécutoire à cette obligation, mais qu’il ne refusait pas absolument de la reconnaître ; les obligations naturelles différaient à plusieurs égards des obligations simplement milles, particulièrement en ceci, quelles pouvaient être confirmées civilement lorsque la capacité de contracter était acquise plus tard par celui qui les avait consenties. Une autre doctrine particulière des jurisconsultes ne peut pas avoir remonté au delà du temps où la convention était séparée des éléments juridiques qui constituaient le contrat. Les jurisconsultes disaient que, quoique le contrat seul pût servir de base à une action , la convention simple pouvait être invoquée comme moyen de défense. Il suivait de là que, quoique personne ne pût intenter une action sur une convention qu’il n’avait pas eu la précaution de transformer en contrat en lui donnant les formes voulues, les préten- 'tions naissant d’un contrat en forme pouvaient être repoussées en prouvant l’existence d’une convention contraire, ne fût-elle pas revêtue des formes qui constituaient le contrat. L’action pour le paiement d’une somme pouvait être repoussée en établissant que, par une convention simple, le créancier avait fait remise de la dette ou donné du temps.