CHANGEMENTS DANS LE DROIT DES CONTRATS
La doctrine que nous venons de mentionner montre l’hésitation avec laquelle les préteurs ont marché à la plus grande de leurs innovations. Leur théorie du droit naturel doit leur avoir fait considérer avec une faveur spéciale les contrats consensuels et les pactes ou conventions dont les contrats consensuels n’étaient qu’un cas particulier ; mais ils n’osèrent pas étendre à toutes les conventions la liberté accordée dans les contrats consensuels. Ils profitèrent de la direction supérieure de la procédure qui leur avait été confiée dès l’origine du droit romain, et, tout en refusant de laisser commencer un procès qui n’eût pas pour base un contrat en forme, ils donnèrent place à leur nouvelle théorie des conventions dans le reste de la procédure. Mais lorsqu’ils se furent avancés jusque-là, il devint inévitable qu’ils allassent plus loin. La révolution de l’ancien droit contractuel fut consommée du jour où le préteur annonça dans son édit qu’il admettrait des actions d’équité, fondées sur des pactes qui n’auraient pas pris la forme de contrat, toutes les fois que ces pactes auraient une cause. Les pactes de cette espèce reçoivent toujours force exécutoire dans le droit romain perfectionné, d’après le principe du contrat consensuel poussé jusqu’à ses conséquences légitimes. En réalité, si le langage juridique des Romains avait pu se transformer aussi facilement que leurs théories légales, les pactes auxquels le préteur donnait force de loi se seraient appelés nouveaux contrats, nouveaux contrats consensuels. Mais le
320 L’ancien droit.
langage du droit est la dernière partie du droit qui se modifie, et les pactes reconnus en équité continuèrent à s’appeler pactes prétoriens. On remarquera que lorsque le pacte n’avait pas de cause, il continuait à rester nu dans la jurisprudence; si l’on voulait lui donner suite, il fallait le convertir par une stipulation en contrat verbal.
On m’excusera de m’être étendu si longuement sur l’histoire des contrats, à cause de son extrême importance comme préservatif contre des erreurs presque innombrables. Elle nous montre la marche des idées depuis une grande époque du droit jusqu’à l’autre. Nous commençons avec le nexum , dans lequel le contrat et le transfert se trouvent mêlés, et dans lequel les formalités qui accompagnent la convention sont plus importantes que la convention elle-même. Du nexum nous passons à la stipulation, qui est une forme simplifiée d’une cérémonie plus ancienne. Fuis vient le contrat par écritures, dans lequel les formalités sont abandonnées, lorsque la preuve de la convention peut être fournie d’après l’observation rigide des usages de la famille romaine. Dans le contrat réel, se trouve reconnu pour la première fois un devoir moral, et les personnes qui sont convenues par l’exécution partielle d’un engagement ne peuvent plus le méconnaître pour défaut déformé. Enfin viennent les contrats consensuels, dans lesquels on ne regarde que la disposition mentale des contractants et des circonstances extérieures, qui n’ont de valeur que comme
