DROIT PAR PRÉCÉDENTS

fonction de transformer un système de droit et de cacher la transformation.

En Angleterre, nous sommes habitués à voir le droit s’étendre, se modifier et se perfectionner par un mécanisme qui, en théorie, est incapable d’altérer une ligne ou un point de la jurisprudence existante. Le procédé par lequel se forme cette législation n’est pas aussi peu sensible que peu reconnu. Quand il s’agit de cette grande partie de notre droit qui est contenue dans les précédents et enregistrée dans nos recueils de jurisprudence, nous employons habituellement un double langage et avons, à ce qu’il semble, une double série d’idées peu consistantes. Lorsqu’un groupe de faits est porté pour être jugé devant une cour anglaise, toute la discussion entre les juges et les avocats roule sur cette supposition qu’il ne s’élève et ne peut s’élever aucune question qui rende nécessaire l’application de principes autres que les anciens, ou de distinctions autres que celles qui sont admises depuis longtemps. On tient pour absolument démontré qu’il y a quelque part une règle de droit connu qui s’applique aux faits de la cause et que, si cette règle n’est pas découverte, c’est seulement parce qu’on n’a pas eu assez de patience, de science ou de pénétration pour la découvrir. Cependant, dès que le jugement a été rendu et enregistré dans les recueils, nous glissons sans nous en apercevoir et sans en convenir dans une façon de parler et de penser toute différente. Nous admettons maintenant que la nouvelle décision a modifié le droit.

l’ancien droit.

Suivant une expression incorrecte employée quelquefois, les règles applicables sont devenues plus élastiques. En réalité on les a changées : une addition évidente a été faite aux précédents, et la règle de droit tirée de la comparaison des précédents n’est plus la même qu’elle aurait été, si la série des cas avait été limitée à un seul exemple. Le fait est que l’ancienne règle a été abrogée et qu’une nouvelle qui l’a remplacée nous échappe, parce que nous n’avons pas l’habitude de rédiger en termes précis les formules légales que nous tirons des précédents, de telle sorte que nous n’apercevons pas facilement un changement à moins qu’il ne soit violent et éclatant. Je ne rechercherai pas en détail maintenant les causes qui ont conduit les juristes anglais à acquiescera ces curieuses anomalies. Probablement, à l'origine, la doctrine courante était que quelque part, dans les

nuages ou dans le sein des magistrats, il existait un corps de droit anglais complet bien lié, bien ordonné, d’une ampleur suffisante à fournir les principes applicables à toutes les combinaisons de circonstances imaginables. On croyait beaucoup plus à cette théorie à l’origine qu’on n’y croit maintenant ; et en effet, elle avait peut-être de meilleurs fondements qu’aujourd’hui. Les juges du xm e siècle avaient peut-être à leur disposition une mine de lois inconnue du barreau et de la masse du public ; car il y a quelques motifs de soupçonner qu’ils faisaient en secret de larges emprunts, qui n’étaient pas toujours judicieux, aux abrégés courants de droit romain et de

droit canonique. Mais ce magasin s’est fermé aussitôt que ces questions décidées à Westminster-Hall devinrent assez nombreuses pour former la base solide d’un système de jurisprudence; et maintenant, depuis des siècles, les praticiens anglais s’expriment comme s’ils croyaient cette proposition paradoxale : « que depuis l’origine du droit anglais, rien n’a été ajouté à ses principes, si ce n’est par statut ou décision d’équité. » Nous ne soutenons pas que nos tribunaux font des lois ; nous supposons qu’ils n’en ont jamais fait, et cependant nous prétendons que les règles du droit coutumier anglais, avec quelque assistance de la cour de chancellerie et du parlement, sont assez étendues pour suffire aux intérêts compliqués de la société moderne.

Un corps de droit qui, au point de vue où nous nous sommes placés, ressemble beaucoup et d’une façon fort instructive à notre droit tiré des précédents ( case law) était connu des Romains sous le nom de Besponsa pruclen turn , « Réponses des savants en droit. » La forme de ces réponses a beaucoup varié aux diverses époques du droit romain ; mais pendant toute sa durée, elles consistèrent en notes explicatives sur des lois écrites, et à l’origine c’étaient exclusivement des collections d’opinions sur l’interprétation des douze tables. Ainsi que chez nous, les jurisconsultes s’exprimaient comme si le texte de l’ancien code n’avait en rien changé : là se trouvait la règle formelle : elle dominait toute glose et tout commentaire; personne n’avouait qu’une interprétation

l’ancien droit.

quelconque, quelque éminent que pût être l’interprète, ne fût pas susceptible de révision si on invoquait contre elle le vénérable texte. Cependant, en réalité, les livres de réponses qui portaient les noms des principaux jurisconsultes jouissaient d’une autorité au moins égale à celle de nos recueils de jurisprudence, et modifiaient, étendaient, limitaient constamment ou même remplaçaient dans la pratique les dispositions du droit décemviral. Les auteurs de la nouvelle jurisprudence professèrent pendant tout le temps qu’ils mirent à la former le respect le plus profond pour la lettre du code. Ils se bornaient à l’expliquer, à le déchiffrer, à en tirer le véritable sens ; mais enfin, en rapprochant des textes, en accommodant le droit aux cas qui se présentaient journellement et en spéculant sur les applications possibles aux cas qui pourraient se présenter, en introduisant des principes d’interprétation tirés de l’exégèse d’autres documents écrits qui appelaient leur attention, ils introduisirent une variété de règles auxquelles n’avaient jamais songé les rédacteurs des douze tables et qui, en réalité, ne se trouvaient que rarement ou jamais dans ce code. Tous ces traités des jurisconsultes étaient respectés parce qu’on les supposait conformes au code, mais leur autorité comparative dépendait de la réputation personnelle de ceux qui les avaient dictés. Le nom d’un grand jurisconsulte généralement connu comme tel, donnait à un livre de réponses une autorité presqu’égale à celle des décrets du législateur ;

et ce livre à son tour constituait la base sur laquelle on pouvait fonder un nouveau corps de jurisprudence. Les réponses des premiers jurisconsultes n’étaient cependant pas publiées, dans le sens moderne du mot, par leur auteur : elles étaient annotées et publiées par ses élèves, et par conséquent n’étaient pas probablement arrangées dans un ordre quelconque. La part que les étudiants ont prise dans cette publication doit être notée avec soin, parce que le service qu’ils rendaient au maître semble avoir été généralement payé par l’attention qu’il donnait à l’éducation de ses élèves. Les traités écrits pour l’enseignement sous le nom à' Institut es ou de Commentaires , un des derniers fruits de la fonction des prudents, sont un des traits les plus remarquables du système romain. C’est dans ces livres d’éducation, et non dans ceux destinés aux juristes formés, que les jurisconsultes donnaient au public leurs classifications et leurs propositions pour modifier et perfectionner le langage juridique.

En comparant les réponses des prudents romains à leur équivalent anglais, il ne faut pas oublier que c’étaient les avocats et non les juges qui expliquaient cette partie du droit romain. La décision d’un tribunal romain, quoiqu’elle eût toute autorité dans le procès jugé, n’en avait d’ailleurs aucune, si elle n’en tirait de la réputation professionnelle du magistrat qui jugeait. A proprement parler, il n’y eut à Rome, au temps de la république, aucune institution analogue à celle des cours de

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judicature anglaise (bench), aux chambres impériales d’Allemagne ou au parlement de la France monarchique. Sans doute il y avait des magistrats investis de fonctions judiciaires importantes dans leurs divers départements, mais leur magistrature ne durait qu'un an ; de sorte qu’on ne doit pas les comparer à nos juges permanents, car leur fonction était remplie à tour de rôle par les principaux avocats. Il ^aurait beaucoup à dire sur l’origine d’un état de choses qui nous apparaît comme une anomalie choquante, mais était plus conforme que notre système à l’esprit des anciennes sociétés, qui tendaient toujours à se partager en ordres distincts qui, bien que fort exclusifs eux-mêmes, ne toléraient au-dessus d’eux aucune hiérarchie professionnelle.

Il est remarquable que ce système ne produisît pas certains effets qu’on aurait pu en attendre. Ainsi, par exemple, quoique aucune barrière artificielle ne s’opposât à l’enseignement et à la diffusion du droit, il ne popularisa pas le droit romain ; il ne diminua pas l’effort d’intelligence nécessaire pour bien comprendre la science, comme dans quelques républiques grecques. Au contraire, sans l’action d’un certain nombre de causes, il est très-probable que la jurisprudence romaine serait devenue aussi minutieuse, aussi technique et aussi difficile qu’aucua des systèmes qui l’ont suivie. Il est une autre conséquence à laquelle on aurait pu naturellement s attendre, et qui semble ne s’être jamais produite. Les jurisconsultes, jusqu’au renversement des libertés de

Rome, formèrent une classe qui n’était pas limitée et dont l’importance numérique doit avoir varié beaucoup; pourtant, il ne semble pas avoir existé de doute sur les, individus dont l’opinion, pendant leur génération, était concluante sur les cas qui leur étaient soumis. Les tableaux animés qui abondent dans la littérature latine, et nous représentent la vie journalière des principaux jurisconsultes, qui nous montrent les clients venant en foule de la campagne dès l’aube, et remplissant l’antichambre, les étudiants assis tout autour avec leurs livres de notes pour enregistrer les réponses du grand jurisconsulte, ces tableaux ne s’appliquent, à chaque époque, qu’à un ou deux noms éminents. Grâce au contact direct du client et de l’avocat, le peuple romain lui- même semble avoir été très- sensible à la naissance et à la fin de la réputation des jurisconsultes, et il y a des preuves nombreuses, particulièrement dans le plaidoyer bien connu de Cicéron Pro Murœna , que le respect populaire pour les succès du barreau était plutôt excessif qu’insuffisant.

Nous ne pouvons pas douter que les particularités que nous avons notées dans la manière dont le droit romain se développa au commencement, n’aient été les causes de l’excellence qui le caractérise et de la richesse de ses principes. La croissance et l’exubérance des principes fut entretenue, d’une part, par la concurrence de ceux qui exposaient la loi, influence entièrement inconnue là où dominent des juges auxquels le roi ou la république

ont confié la fonction de rendre la justice. Mais la principale cause sans aucun doute de la richesse de ce droit fut la multiplication libre des cas soumis aune décision légale. Les faits qui causaient une véritable perplexité aux clients de la campagne n’étaient pas plus propres à servir de base à la réponse du jurisconsulte ou à la décision légale qu’un ensemble de circonstances hypothétiques proposées par un ingénieux étudiant. Toute combinaison de fait, qu’elle fût réelle ou imaginaire, avait précisément la môme importance. Il n’importait en rien au jurisconsulte que son opinion fût dominée pour un moment par le magistrat qui jugeait la cause de son client, à moins que ce magistrat ne lui fût supérieur en science ou dans l’estime de sa profession. Je ne veux pas dire par là qu'il négligeât totalement les intérêts de son client, car à l’origine le client était son électeur, et il fut plus tard son payeur ; mais le grand chemin qui menait aux récompenses de l’ambition était la bonne opinion de ses confrères, et il est clair que, sous un système semblable à celui que j’ai décrit, on l’obtenait plutôt en considérant chaque cas comme l’application d’un grand principe ou un exemple d’une large règle qu’en l’appropriant à un triomphe isolé devant le juge. Il est évident que l’absence de tout obstacle à l’invention des questions possibles a exercé une puissante influence. Lorsque les données peuvent être multipliées à volonté, la facilité qu’on a pour développer une règle générale augmente immensément. Avec notre manière d’administrer la jus-

tice, le juge ne peut pas sortir de l’ensemble des faits qui lui sont soumis ou qui ont été soumis à ses prédécesseurs. Par conséquent, chaque groupe de circonstances qui est l’objet d’un jugement reçoit une sorte de consécration, comme disent les Français: il acquiert cer- . taines qualités qui le distinguent de tout autre cas réel ou supposé. Mais à Rome, comme j’ai essayé de l’expliquer, il n’y avait rien qui ressemblât à une chambre de juges, et, par conséquent, aucune combinaison de faits n’avait plus de valeur qu’une autre. Lorsqu’une difficulté était soumise à l’opinion du jurisconsulte, rien ir’empêchait une personne douée du sentiment de l’analogie de réunir et d’examiner toute la classe de questions supposées qui se rattachaient à celles qui étaient en discussion. Quel que fût l’avis pratique donné au client, la réponse recueillie dans les notes des étudiants considérait sans doute les circonstances de la cause comme gouvernées par un grand principe ou comprises dans une règle dominante. Rien de pareil n’a jamais été possible chez nous, et on devrait reconnaître que, dans les critiques nombreuses dirigées contre le droit anglais, on semble avoir toujours perdu de vue la manière dont il a été énoncé. L’hésitation de nos cours à déclarer des principes peut être plus raisonnablement attribuée à la pauvreté relative de nos précédents, quelque volumineux qu’ils paraissent à ceux qui ne connaissent aucun autre système de droit, qu’à la disposition de nos juges. Il est vrai que, quant à la richesse des principes légaux, nous

l’ancien droit.

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sommes beaucoup plus pauvres que plusieurs nations de l’Europe moderne; mais ces nations, il ne faut pas l’oublier, ont pris la jurisprudence romaine comme base de leurs institutions civiles : elles ont bâti leurs murailles avec les débris du droit romain ; mais dans les matériaux et dans la main-d’œuvre du reste, il n’y a pas grand’- . chose qui l’emporte sur les constructions élevées par les juges anglais.

La période de la liberté romaine fut celle pendant laquelle le droit romain reçut le cachet qui le caractérise; et pendant tous les premiers temps ce fut surtout par les réponses des jurisconsultes que le droit se développa. Mais à mesure qu’on approche de la fin de la république, les réponses prennent une forme qui doit avoir été fatale à leur développement ultérieur: elles sont réduites en système et réunies dans des abrégés. On dit que Q. Mucius Scœvola, le pontife, publia un manuel de tout le droit civil, et on trouve dans les écrits de Cicéron des signes du dégoût croissant pour les anciennes méthodes comparées aux instruments plus actifs des innovations légales. En effet, à cette époque d’autres moyens étaient venus modifier le droit. L’édit ou proclamation du préteur avait acquis du crédit comme instrument principal de la réforme du droit, et L. Cornélius Sylla, en faisant promulguer le grand groupe de lois appelées Leges Corneliœ , avait montré quelles améliorations rapides et promptes peuvent être obtenues par la législation directe. Auguste porta le dernier coup aux