LA FAMILLE ANTI0UÉ

trouvera, je pense, qu elle est la véritable source de plusieurs de ses caractères les plus importants et les plus durables. A l’origine, les détails du droit dans son plus ancien état nous portent irrésistiblement à conclure que Ton considéra le groupe de la famille précisément comme les systèmes de droits et de devoirs qui prévalent aujourd'hui en Europe considèrent l’individu. Il existe des sociétés que nous pouvons observer aujourd’hui même, dont les lois et les coutumes pourraient difficilement être comprises si l’on ne supposait qu’elles sont restées dans cette condition primitive; mais dans les communautés plus favorisées, le mécanisme de la jurisprudence est tombé en pièces par degrés, et si nous observons avec soin comment il s’est brisé, nous trouverons que les parties de chaque système qui ont péri sont celles qui étaient le plus profondément affectées par la conception primitive de la famille. Dans un cas de la plus haute importance, celui du droit romain, les changements eurent lieu si lentement que nous pouvons observer la ligne de direction qu'ils suivirent, et nous pouvons même donner quelque idée des résultats définitifs auxquels ils tendaient. Lorsque nous poursuivons cette dernière recherche, nous ne devons pas nous laisser arrêter par la barrière imaginaire qui sépare le monde ancien du monde moderne. Car ce mélange de droit romain raffiné et de coutumes barbares primitives que nous connaissons sous le nom trompeur de féodalité, eut pour effet de faire revivre plusieurs parties du droit

128 l’ancien droit.

primitif qui avaient disparu dans le monde romain, de

telle sorte que la décomposition qui semblait terminée

recommença, et, jusqu’à un certain point, continue

encore.

Dans quelques systèmes de droit, l’organisation primitive de la famille a laissé une large et visible empreinte dans l’autorité viagère exercée par le père ou autre ascendant sur la personne et la propriété de ses descendants, autorité que nous pouvons désigner par son nom romain de patria potestas. Aucun trait primitif des anciennes associations d’hommes n’est attesté par un plus grand nombre de témoignages, et cependant il n’en est aucun qui semble avoir disparu si rapidement et si vite de la coutume des communautés en voie de progrès. Gaïus, qui écrivait sous les Anton-ins, parle de cette institution comme si elle était spécialement romaine. En réalité, s’il avait regardé au delà du Rhin et du Danube, du côté de ces tribus barbares qui excitaient la curiosité de quelques-uns de ses contemporains, il aurait trouvé des exemples de la puissance patriarcale dans sa forme la plus tranchée, et dans l’extrême Orient, une branche de la famille d’où descendaient les Romains gardait leur patria potestas dans ses détails les plus techniques. Mais entre les races comprises dans 1 empire romain, Gaïus n’en pouvait trouver aucune, à 1 exception des Galates, chez laquelle existât une institution semblable à la puissance paternelle des Romains. Il y a des motifs, à ce qu’il me semble, pour que l’autorité

LA P ATM A* POTESTAS.

directe du père de famille, ait dû prendre des proportions plus humbles qu’à l’origine dans le plus grand nombre des sociétés progressives. L’obéissance passive que des hommes grossiers ont pour leur père est sans aucun doute un fait primitif qu’il serait absurde d’expli-

quer, en leur attribuant des calculs relatifs aux avantages qu’ils en retirent. Mais s’il est naturel que des fils obéissent à leur père, il est également naturel qu’ils le considèrent comme plus fort ou plus sage qu’eux. Aussi, quand des sociétés sont placées dans une situation qui fait attacher un grand prix à la vigueur du corps et de l’esprit, il existe une influence toujours agissante, qui tend à réduire la puissance paternelle au cas où celui qui la possède est réellement habile et fort. xYu premier regard que nous jetons sur la société hellénique primitive, il semble qu’une supériorité de sagesse conserve la puissance paternelle à des personnes dont les forces physiques ont décliné; mais les relations d’Ulysse et de Laërte, dans Y Odyssée, semblent nous montrer que lorsque le fils possédait à la fois une valeur et une sagacité extraordinaires, le père, arrivé à la décrépitude, cessait d’être le chef de la famille. Dans la maturité de la jurisprudence grecque, le droit va un peu plus loin que la pratique indiquée dans les poëmes d’Homère; et quoiqu’il reste des traces nombreuses d’étroites obligations de famille, l’autorité directe du père est limitée, comme dans les codes européens, à la mino-

rité des

enfants, ou,

en d’autres termes, à la période

pendant laquelle on peut toujours présumer leur infériorité physique et mentale. Toutefois le droit romain, avec sa tendance remarquable à n’innover sur les anciennes coutumes que juste autant que l’exigent les besoins de la république, conserve l’institution primitive et la

limitation à laquelle je crois qu’elle a été soumise. Dans

toutes les relations sociales dans lesquelles l’Etat pouvait profiter de la sagesse ou de la force du fils pour le conseil ou pour la guerre, le filius familias , soumis à la puissance paternelle, était aussi libre que son père. C’était une maxime de jurisprudence romaine que la patria potestas ne s’étendait pas au jus publicum. Le père et le fils votaient ensemble dans la cité et combattaient côte à côte sur le champ de bataille; le fils pouvait, en qualité de général, commander à son père, ou, en qualité de préteur, connaître de ses contrats ou de ses délits. Mais dans tous les rapports résultant du droit privé, le fils vivait sous un despotisme domestique qui, si l’on considère la sévérité qu’il conserva jusqu’à la fin et le nombre des siècles pendant lesquels il dura, constitue l’un des plus étranges problèmes de l’histoire juridique.

La puissance paternelle des Romains, qui est nécessairement notre type de l’autorité du père dans les temps primitifs, est également difficile à comprendre comme institution d’une sociétç civilisée, soit que l’on considère ses effets sur la personne ou ses effets sur la propriété. Il est regrettable qu’on ne puisse remplir plus complètement la lacune qui existe dans son his-

LA PATRIA POTESTAS. 131

toire. Quant à la personne, nos premières informations nous montrent le père possédant sur ses enfants jus vitœ necisque, la puissance de vie et de mort, et à plus forte raison la faculté d’infliger des châtiments corporels : il peut modifier à volonté leur condition personnelle ; il peut donner une épouse à son fils; il peut donner en mariage la fille de son fils; il peut prononcer le divorce de ses enfants de Fun et de l’autre sexe; il peut les faire passer dans une autre famille par l’adoption ; il peut les vendre. Dans les derniers temps de la période impériale, ■ nous trouvons des vestiges de tous ces pouvoirs, mais ils ont été enfermés dans des limites assez étroites. Le droit illimité de châtier ses enfants s’est transformé en droit de soumettre les délits domestiques à la connaissance du juge civil; le privilège d’imposer un mariage a dégénéré en un veto conditionnel ; la faculté de les vendre a été virtuellement abolie, et l’adoption ellemême, destinée à perdre presque toute son ancienne importance dans le droit réformé par Justinien, ne peut plus avoir lieu sans le consentement de l’enfant transporté dans une famille adoptive. En résumé, nous arrivons bien près des idées qui ont enfin prévalu dans le monde moderne. Mais entre ces époques distinctes il existe un intervalle obscur, et nous devons nous borner à des conjectures sur les causes qui permirent à la puissance paternelle de durer aussi longtemps, en la rendant plus tolérable qu’elle ne nous semble. L’accomplissement des devoirs du fils envers l’État, doit avoir

tempéré l’autorité du père de famille, quand il ne l’annulait pas. Nous pouvons facilement comprendre que le despotisme du père ne pouvait agir sans grand scandale contre un homme majeur investi d’une haute magistrature. Pendant les premiers temps de l’histoire, toutefois, cette espèce d’émancipation de fait doit avoir été rare en comparaison de ce qu elle fut à l’époque des guerres constantes de la république romaine. Le tribun militaire et le soldat, qui étaient en campagne pendant les trois quarts de l’année, au commencement de la république, plus tard le proconsul chargé de gouverner une province et les légionnaires qu’il occupait, ne peuvent avoir eu des motifs pratiques de se considérer comme les esclaves d’un maître; les avenues par lesquelles on échappait à la puissance paternelle tendaient à se multiplier constamment. Les victoires amenaient des conquêtes, les conquêtes des occupations ; le mode d’occupation par des colonies fut abandonné pour le système d’occupation par des armées permanentes. Chaque pas en avant appelait un plus grand nombre de citoyens romains à s’expatrier, et faisait une nouvelle prise dans le sang de la race latine. Nous pouvons conjecturer, je le crois, qu’un fort sentiment en faveur du relâchement de la puissance paternelle, s’était établi à 1 époque où commença la paix du monde avec la constitution de 1 empire. Les premiers coups sérieux portés à cette ancienne institution sont attribués aux premiers Césars, et quelques actes isolés de Trajan ou d’Adrien

LA PATRIA POTESTAS

semblent avoir préparé le terrain pour une série de lois formelles dont nous ne pouvons toujours exactement déterminer la date, mais qui ont, d’une part, limité les pouvoirs du père et, d’autre part, multiplié les facilités pour les abandonner. L’ancienne manière de se débar-

rasser de la puissance paternelle en vendant trois fois son fils prouve, à ce que je crois, qu’il existait de bonne heure un sentiment contraire à la prolongation inutile de cette puissance. La règle qui déclarait le fils libre lorsqu’il aurait était vendu trois fois par son

père, semble avoir été destinée à l’origine à punir une

pratique qui révoltait même la moralité imparfaite du

Komain primitif. Même avant la publication des douze

tables, l’habileté des jurisconsultes avait transformé cette

règle en un expédient pour détruire la puissance paternelle chaque fois que le père désirait la voir cesser. Plusieurs des causes qui contribuèrent à adoucir la

dureté de la puissance paternelle sur la personne des enfants ne sont pas de celles qui apparaissent à la surface de l’histoire. Nous ne pouvons dire jusqu’à quel point l’opinion publique peut avoir paralysé une puissance conférée par la loi, ni jusqu’à quel point l’affection naturelle peut l’avoir rendue tolérable. Mais quoique le pouvoir du père sur la personne eût fini par être nominal, l’ensemble de la jurisprudence romaine nous indique que les droits du père sur les biens de ses fils étaient toujours exercés sans scrupule autant que la loi le permettait. Nous ne devons pas nous étonner de l’étendue de

ces droits lorsqu’ils se montrent à nous pour la première fois. L’ancien droit romain défendait aux enfants en puissance d’avoir une propriété distincte de celle du père ou, pour mieux dire, il 11e supposait pas que les enfants pussent avoir une propriété séparée. Le père avait le droit de prendre la totalité des biens acquis par son fils et de jouir du bénéfice de ses contrats sans supporter en compensation aucune charge. On aurait pu s’y attendre en considérant la constitution de la société romaine primitive, car il est difficile de comprendre le groupe familial de ce temps sans supposer que tous ses membres apportaient à la communauté leurs gains de toutes sortes sans pouvoir l’obliger par des engagements individuels imprudents. Ce n’est pas là que se trouve l'énigme delà puissance paternelle; c’est dans la lenteur avec laquelle les privilèges du père sur les biens furent réduits et dans cette circonstance que, avant qu’ils fussent sérieusement diminués, le monde civilisé tout entier y avait été soumis. Aucune innovation ne fut tentée jusqu’aux premiers jours de l’empire, époque où les acquisitions des soldats en activité de service furent soustraites à l’action de la puissance paternelle. Ce fut sans doute une partie des récompenses données aux armées qui avaient renversé les libertés de la république. Trois siècles plus tard, la même immunité fut étendue aux gains des personnes employées au service de 1 Etat dans des fonctions civiles. Ces deux changements avaient une application clairement limitée, et

LA PATRIA POTESTAS

leur forme juridique était telle qu’elle touchait aussi peu que possible au principe de la puissance paternelle. Le droit romain avait toujours reconnu une certaine propriété limitée et dépendante pour les gains éventuels et les économies que les esclaves et les fils en puissance n’étaient pas forcés de faire entrer dans les comptes de la maison, et le nom spécial de cette propriété de tolérance, peculium, fut appliqué aux acquisitions libres désormais de la puissance paternelle qui s’appelèrent, quand il s’agissait des soldats, castrense peculium , et quand il s’agissait des fonctionnaires civils, quasi cas-' trense peculium. Plus tard la puissance paternelle fut modifiée sans qu’on respectât autant la forme extérieure du principe.

Peu de temps après l’introduction du quasi castrense peculium , Constantin le Grand fit disparaître le pouvoir absolu du père sur les biens que les enfants avaient hérités de leur mère, et le réduisit à un usufruit. Quelques autres changements de peu d’importance vinrent ensuite dans l’empire d’Occident ; mais on alla plus loin dans celui d’Orient sous Justinien, qui décréta que si les acquisitions de l'enfant ne venaient pas des biens du père, celui-ci n’avait aucun droit sur eux au delà d'un usufruit viager. Ce décret même, qui marque le point extrême de relâchement de la puissance paternelle romaine, la laissa plus étendue et plus sévère qu’aucune institution analogue du monde actuel. Les premiers écrivains modernes qui se sont occupés de jurisprudence, ont observé

13 b l’ancien droit.

que c’étaient seulement les plus farouches et les plus sauvages des conquérants de l’empire, notamment les peuples d’origine slave, qui avaient une puissance paternelle exactement semblable à celle qui est décrite dans les Pandectes et dans le Code. Tous les immigrants germains semblent avoir reconnu l’union de la famille ou corporation sous le mund, ou autorité du chef patriarcal ; mais sa puissance est évidemment le reste d’une palria potestas en décadence, et est bien moindre que celle dont jouissait le père de famille romain. Les Francs sont particulièrement cités comme n’ayant pas l’institution romaine; aussi les anciens jurisconsultes français, même lorsqu’ils étaient le plus occupés à remplir les interstices qui existaient dans les coutumes barbares par des règles empruntées au droit romain, étaient obligés de se protéger contre l’introduction de la potestas par la maxime formelle : Puyssance de père en France n'a lieu. La ténacité des Romains à maintenir ce débris de leur plus ancienne condition est remarquable en ellemême, mais elle l’est moins que la diffusion de la puissance paternelle sur toute une civilisation d’où elle avait disparu. Pendant que le castrense peculium était encore la seule exception à la puissance du père sur les biens et pendant que sa puissance sur la personne dé ses enfants était encore étendue, Te droit de cité romaine, et avec lui la patria potestas , s’étendait dans tous lès coins de l’empire. Tout Africain, Espagnol, Gaulois, Breton ou Juif qui obtenait cet honneur par faveur, à prix d’ar-

LÀ PÀTRIA POTESTAS.

gent ou par succession, était régi par le droit personnel romain ; et, quoique nos documents disent que les fils nés avant l’acquisition du droit de cité ne pouvaient pas être mis en puissance contre leur volonté, les enfants nés après cette acquisition et tous leurs descendants se trouvaient dans la condition ordinaire du filius familias romain. Il n’entre pas dans le sujet que je traite d’étudier le mécanisme de la société romaine des derniers temps ; mais je puis me permettre d’observer que l’opinion qui représente comme une mesure de peu d’importance la constitution de Caracalla, qui confère le droit de cité romaine à tous les sujets de l’empire, a très-peu de fondement. De quelque manière que nous l’interprétions, cette constitution doit avoir énormément étendu la sphère de la patria, potestas, et il me semble que le resserrement des liens de famille qu’elle produisit devrait être mis en compte plus qu’il ne l’a été jusqu’à présent, pour expliquer la grande révolution morale qui transformait le monde.

Avant de quitter cette branche de nos études, remarquons que le père de famille était responsable des dommages causés par ses fils en puissance. Il était également responsable de ceux causés par ses esclaves. Mais dans les deux cas, il possédait à l’origine la singulière faculté de réparer complètement le dommage causé en livrant la personne du délinquant. La responsabilité encourue pour les fils, jointe à l’incapacité mutuelle du père et du fils en puissance de plaider l’un contre l’autre, semble