TESTAMENT PAR LE CUIVRE ET LA BALANCE

jouissait sur la famille et par la famille : ses biens, ses esclaves, tous les droits qu’il tenait de ses ancêtres, et, d’un autre côté, toutes ses charges et obligations.

Avec ces données, nous pouvons remarquer plusieurs points importants sur lesquels le testament mancipatoire, comme nous pouvons l’appeler, différait dans sa forme primitive du testament moderne. Comme il transmettait immédiatement les biens du testateur, il n’était pas révocable. On ne pouvait pas exercer de nouveau un pouvoir qui était épuisé. . *

De plus, ce testament n’était pas secret. Le familiœ emptor , étant héritier, savait exactement quels étaient ses droits, et n’ignorait pas que l’héritage lui était irrévocablement assuré; connaissance que les violences habituelles dans les sociétés anciennes les mieux ordonnées rendaient extrêmement dangereuse. Mais la conséquence la plus surprenante de cette ressemblance du testament et de la vente était que l’héritier se trouvait immédiatement investi de l’héritage. Cela a semblé si incroyable à un grand nombre de romanistes, qu’ils ont supposé que les biens du testateur n’étaient acquis à l’héritier que sous la condition de la mort du premier ou à une époque incertaine, celle de la mort du testateur. Mais jusqu’à la dernière période du droit romain, il y eut une certaine espèce d’actes qui ne pouvaient être soumis à une condition ni suspendus jusqu’à une époque déterminée, qui, en langage juridique, n’admettait ni conditio ni (lies. La mancipation était un de ces actes, et.

par conséquent, quelque étrange que cela paraisse, nous sommes forcés de conclure que le testament romain primitif prenait effet à l’instant, meme en cas de survie du testateur. Il est probable que les citoyens romains ne faisaient testament, à l’origine, qu’à l’article de la mort, et que la disposition que pouvait prendre pour continuer sa famille un homme dans la force de l’âge, avait

la forme de l’adoption plutôt que celle du testament. Mais nous devons croire que si le testateur se rétablissait, il ne pouvait plus gouverner sa famille que par la tolérance de l’héritier.

Nous devons faire deux ou trois observations avant d’expliquer comment on remédia à ces inconvénients, et comment les testaments acquirent les caractères qu’ils ont maintenant partout. Le testament n’était pas nécessairement écrit : à l’origine il semble avoir toujours été oral, et, même dans les derniers temps, l’acte par lequel les legs étaient déclarés n’était lié au testament qu’incidemment et n’en formait pas partie essentielle. Il avait le même rapport au testament que l’acte déterminant les uses avait aux fines and recoveries de l'ancien droit anglais, ou le même rapport qu’une charte d’inféodation avait avec l’inféodation elle-même. Avant les douze tables, l’écriture n’aurait servi de rien, car le testateur n’avait pas la faculté de faire des legs, et il ne pouvait avantager par testament que l’héritier ou les cohéritiers. Mais la grande généralité de la disposition des douze tables fit naître la doctrine que l’héritier de-

l’acheteur de la famille. 197

vait accepter l’héritage grevé de tous les ordres que le testateur pouvait lui donner, ou en d’autres termes devait, en le prenant, acquitter les legs. Les actes testamentaires écrits acquirent alors une nouvelle valeur, parce qu’ils donnaient une garantie contre le refus frauduleux de l’héritier qui n’aurait pas voulu satisfaire les légataires; mais jusqu’à la fin, le testateur put s’en rapporter exclusivement à l’attestation des témoins et déclarer verbalement les legs que le fcimiliœ emptor était chargé d’acquitter.

Les termes de emploi - farniliæ appellent une observation. Lemot emptor montre que le testament était littéralement une vente, et le mot familier, si on le compare aux termes de la disposition relative aux testaments dans les douze tables, nous suggère quelques conclusions instructives. En latin classique, familici signifie toujours les esclaves d’un homme. Dans cette disposition toutefois, et en général dans l’ancien droit romain, ce mot désigne toutes les personnes placées sous sa puissance, et les biens matériels du testateur sont considérés comme transmis à titre d’accessoire et d’appendice de sa maison. Revenant à la loi des douze tables, on verra qu’elle parle de la tutela rei suœ, de la « tutelle de sa fortune, » expression qui est exactement l’inverse de la phrase que nous venons d’examiner. Il n'y a donc pas moyen d’échapper à la conclusion qu’à une époque relativement aussi récente que le code décemviral, les mots qui désignaient le ménage et les biens étaient mêlés dans le langage

courant. Si on avait parlé clu ménage d’un individu comme étant sa propriété, nous pourrions avoir dit que ce terme exprimait tout ce que comprenait la patria potestas; mais comme ces mots sont réciproquement opposés, nous devons admettre que cette locution nous reporte à la période primitive dans laquelle les biens appartiennent à la famille, et la famille est gouvernée par le citoyen, de telle sorte que les membres de la communauté ne possèdent pas leurs biens et leur famille, mais plutôt leurs biens par leur famille.

A une époque difficile à déterminer avec précision, les préteurs romains prirent l’habitude d’agir sur les testaments dont la forme s’accordait à l’esprit plutôt qu’à la lettre de la loi. Des dispenses accidentelles passèrent peu à peu en coutume, jusqu’à ce qu’enfin une forme de testament entièrement nouvelle se compléta et prit une place régulière dans la jurisprudence prétorienne. Le nouveau testament, appelé prétorien, tirait toute sa force du jus honorarium ou équité de Home. Le préteur de quelque année doit avoir inséré dans sa proclamation d’entrée une déclaration de son intention de soutenir

tous les testaments accompagnés de telles et telles for- * malités ; et, la réforme ayant semblé avantageuse, cette déclaration aura été répétée par le préteur suivant, puis par le suivant, jusqu’à ce qu’enfin elle ait fait partie de cette jurisprudence lentement formée qui s’appela l’édit perpétuel ou continu. Si l’on examine les conditions d’un testament prétorien régulier, on verra qu’elles ont été