SENTIMENT ROMAIN

nous voyons qu’elles étaient contraires à l’instinct même qui liait ensemble les membres de la société primitive. Nous pouvons résumer en très-peu de mots tout ce que nous avons dit. Tous les sentiments dominants des Romains primitifs se rattachaient aux rapports de famille. Mais qu’était la famille ? Le droit la définissait d’une façon et l’affection naturelle d’une autre. Dans le conflit entre l’une et l’autre naquit le sentiment que nous cherchons à analyser, et il prit la forme de l’enthousiasme pour l’institution qui permettait à l’affection de pourvoir à la fortune des personnes aimées.

Je considère donc l’horreur des Romains pour le défaut de testament comme le témoignage d’un conflit très-ancien entre le droit antique et les nouveaux sentiments qui se faisaient jour au sujet de la famille. Quelques passages des lois romaines, et surtout une loi qui limitait la capacité d’hériter des femmes, doivent avoir contribué à raviver ce sentiment; et on croit généralement que la création des fitlei commissa, ou legs confiés, fut imaginée pour éluder les incapacités prononcées par ces lois. Mais le sentiment lui-même dans son intensité

remarquable semble indiquer un antagonisme plus profond entre le droit et l’opinion ; et il n’est pas étonnant que les améliorations introduites par la jurisprudence du préteur ne l’aient pas éteint. Quiconque a étudié la marche des opinions sait qu’un sentiment ne meurt pas

nécessairement avec les circonstances qui l’ont produit :

il peut leur survivre longtemps et même atteindre après

L ANCIEN ÜHulT.

qu elles ont disparu une intensité qu'il n’avait pas lorsque ces circonstances existaient encore.

Ce n’est que dans la dernière partie du moyen âge, lorsque la féodalité s’était complètement consolidée, que l’on commença à considérer le testament • comme un moyen d’enlever la propriété à la famille ou de la distribuer en portions inégales, selon la fantaisie ou le bon sens du testateur. Lorsque le droit moderne se montre rude encore, on ne permet guère au testateur de disposer de ses biens avec une entière liberté. Partout où, pendant cette période, la transmission des biens avait lieu par testament, — et dans la plus grande partie de l’Europe les biens mobiliers ou personnels pouvaient être transmis par testament, — le testateur pouvait rarement toucher aux droits de la veuve à hériter d’une portion déterminée des biens, et à celui des enfants d’hériter d’une part proportionnelle. Les parts des enfants, comme on a pu le voir, étaient déterminées par l’autorité du droit romain. L’Église, qui ne s’est jamais relâchée dans sa sollicitude pour les femmes qui survivaient à leurs maris, a obtenu une de ses plus difficiles victoires lorsque, après avoir pendant deux ou trois siècles exigé des maris, au moment du mariage, la promesse formelle de laisser à leurs femmes une portion de leurs biens, elle est parvenue à introduire dans le droit coutumier de l’Europe occidentale le principe du douaire. Il est assez curieux que le douaire des biens immeubles ait eu plus de stabilité que la réserve analogue et plus ancienne, en

DOUAIRE ET DROIT d’AÎNESSE. 213

faveur de la femme et des enfants d’une certaine part des biens meubles. Un petit nombre de coutumes locales en France ont conservé ce droit jusqu’à la révolution, et il y a des traces d’usages semblables en .Angleterre; mais en somme, la doctrine qu’on pouvait disposer librement des meubles par testament prévalut, et lors même que l’on continua à respecter les droits des veuves, ceux des enfants furent effacés de la jurisprudence. Nous n’hésitons pas à attribuer ce changement à l’influence du droit d’aînesse. Comme le droit féodal excluait de l’héritage de la terre tous les enfants ^n faveur d’un seul, . le partage égal des biens mêmes qui auraient pu être également partagés cessa d’être considéré comme un devoir. Les testaments devinrent le principal moyen d’établir l’égalité, et alors commença à se montrer la nuance qui distingue l’idée des anciens et l’idée des modernes au sujet des testaments. Mais quoique la liberté de transmettre les biens au moyen du testament fût ainsi un résultat accidentel de la féodalité, il n’y a pas de différence plus tranchée que celle qui existe entre un système de liberté testamentaire et un système qui, comme le droit féodal relatif aux immeubles, fait passer forcément la propriété à certaines personnes. Les auteurs des codes français semblent avoir perdu de vue cette vérité. Dans l’organisation sociale qu’ils voulaient détruire, iis voyaient le droit d’aînesse fondé principalement sur les substitutions, mais ils voyaient en même temps que les testaments servaient souvent à donner au fils aîné pré-

214 l’ancien droit.

cisément le même avantage que lui aurait donné la substitution la plus stricte. Afin donc d’assurer leur œuvre, ils rendirent impossibles les dispositions par lesquelles on assurait par contrat de mariage des avantages au fils aîné, et ils firent presque disparaître du droit la succession testamentaire, pour que le testament ne fût pas employé à détruire leur principe fondamental du partage égal des biens entre les enfants à la mort des parents. Le résultat fut qu’ils établirent un système de petites substitutions perpétuelles qui se rapprochent beaucoup plus du système féodal que la liberté de tester. Le droit territorial d’Angleterre, « rilerculanum de la féodalité, » se rapproche certainement beaucoup plus de celui du moyen âge que celui d’aucun peuple du continent, et les testaments sont fréquemment employés chez nous à donner au fils aîné et à ses hoirs, quant à la propriété foncière, les avantages qui sont le trait dominant des anciens contrats de mariage. Mais malgré tout, .les sentiments et l’opinion du pays ont été profondément affectés par la pratique de la liberté de tester ; et il me semble que les idées qui régnent dans une grande partie de la société française relativement à la conservation de la propriété dans les familles ressemblent beaucoup plus à celles qui existaient en Europe il y a deux ou trois cents ans que les opinions courantes en Angleterre.

La mention du droit d’aînesse nous conduit à un des problèmes les plus difficiles de l’histoire du droit. Quoique je ne me sois pas arrêté pour expliquer les termes,

duoit d’aînesse. 215

on peut avoir remarqué que j’ai parlé souvent de « cohéritiers » placés par le droit romain dans la même situation que l’héritier seul. En fait, nous ne connaissons aucune période du droit romain dans laquelle l’héritier, ou successeur universel, n’ait pas pu être remplacé par un groupe de cohéritiers. Ce groupe héritait comme unité, et la succession était ensuite partagée entre ses membres par une procédure spéciale. Lorsque la succession était ab intestat, le groupe se composait des enfants du défunt, qui prenaient chacun une part égale des biens ; et quoique, à une époque, les mâles eussent quelques avantages sur les femmes, on ne trouve pas la moindre trace de droit d’aînesse. Le mode de distribution est le même dans le plus ancien droit. Il semble certain que, lorsque la société civile commence et que chaque famille cesse d’être un corps qui continue pendant plusieurs générations, l'idée qui se présente naturellement est de partager les biens également entre les membres de chaque génération successive, et de ne réserver aucun privilège à l’aîné ou souche de la famille. Quelques indications significatives sur la relation de ce phénomène aux idées primitives nous sont fournies par des systèmes plus anciens que le droit romain. Entre les Hindous, dès qu’un fils naît, il acquiert un droit dans les biens de son père, qui ne peuvent être vendus sans que l’on reconnaise cette copropriété. Lorsque le fils devient majeur, il peut exiger un partage, même contre le consentement de son père ; et lorsque le père consent,

un fils peut exiger le partage même contre la volonté de ses frères. Lorsque ce partage a lieu, le père n’a d’autre avantage sur ses fils que d’obtenir deux parts. L’ancien droit des tribus germaniques était le même. L'allod , ou domaine de la famille, appartenait en commun au père et aux enfants. Cependant il ne semble pas qu’on l’ait partagé habituellement, même à la mort du père, et c’est ainsi que les propriétés du Hindou, quoique partageables en théorie, sont si rarement partagées en fait qu’un

grand nombre de générations se succèdent sans qu’il y ait partage, de sorte que la famille hindoue tend constamment à se transformer en communauté de village, à des conditions que j ’essayerai plus tard d’expliquer. Tout cela indique clairement que les biens se partageaient tout à fait également entre les enfants mâles à la mort du père, à une époque ou les liens de famille commençaient à peine à se relâcher. Là se présente la difficulté historique du droit d’aînesse. Plus nous voyons clairement que, lorsque les institutions féodales étaient en formation, il n’y avait d’autre source du droit que le droit romain provincial et les coutumes primitives des Barbares, plus nous sommes embarrassés à première vue de savoir que ni le Romain ni le Barbare n’accordaient dans les successions aucune préférence à l’aîné et à ses hoirs.

Le droit d’aînesse n’existait pas dans les coutumes des Barbares lors de leur premier établissement dans l’empire romain. On sait qu’il est sorti des bénéfices ou dons

DROIT d'aînesse. 217

de terre faits aux chefs des conquérants. Ces bénéfices, qui avaient été accordés accidentellement par les premiers rois, mais qui furent distribués sur une grande échelle par Charlemagne, consistaient en terres provinciales romaines tenues par les bénéficiaires sous la condition de prêter le service militaire. Les propriétaires des alleux ne semblent pas avoir suivi leur roi dans ses entreprises lointaines, et toutes les grandes expéditions des chefs francs et de Charlemagne furent faites par des soldats qui dépendaient personnellement de la - maison royale, ou qui étaient obligés de la servir en vertu de la tenure de leur terre. Toutefois, les bénéfices n’étaient pas d’abord héréditaires. Ils étaient possédés sous le bon plaisir de celui qui les donnait, et tout au plus pendant la vie du bénéficiaire ; mais, dès l’origine, les bénéficiaires ont fait des efforts considérables pour allonger leur tenure et faire rester les terres dans leur famille après leur mort. Grâce à la faiblesse des successeurs de

Charlemagne, ces tentatives réussirent partout, et le bénéfice fut transformé en fief héréditaire. Mais quoique les fiefs fussent héréditaires, ils ne passaient pas nécessairement au fils aîné. Les règles de succession qui leur étaient applicables résultaient des termes de l’accord intervenu entre le donateur et le bénéficiaire, ou imposé par l’un à la faiblesse de l’autre. Par conséquent, les premières tenures étaient extrêmement variées, non pas aussi capricieuses qu’on le dit quelquefois, car toutes celles que l’on connaît présentent quelque combinaison des modes

218 l’ancien DltOlT.

de succession familiers aux Romains ou aux Barbares. Quelquefois le fils aîné et ses hoirs succédaient au fief avant tous les autres ; mais cette forme de succession, loin d’être universelle, ne paraît pas même avoir été bien générale. On retrouve précisément les mêmes phénomènes pendant la transformation qui eut lieu plus tard en Europe, et mit partout la propriété féodale à la place de la propriété domaniale ou romaine et de la propriété allodiale ou germaine. Les alleux furent entièrement absorbés parles fiefs. Les plus grands propriétaires allodiaux se transformèrent en seigneurs féodaux en aliénant sous condition une partie de leurs terres aux hommes qui étaient sous leurs ordres ; les propriétaires de petits alleux cherchèrent un refuge contre l’oppression de ce terrible temps en abandonnant leur propriété à quelque chef puissant, dont ils la recevaient à condition de le servir dans ses guerres. En même temps, cette masse de population de l’Europe occidentale dont la condition était servile ou demi- servile, les esclaves personnels des Romains et des Germains, les coloni romains et les lidi germains, furent absorbés par l’organisation féodale, quelques-uns d’entre eux devenant serviteurs du seigneur, et le plus grand nombre recevant des terres à des conditions qui à cette époque étaient considérées comme dégradantes. Les tenures créées pendant cette ère d’inféodation universelle furent aussi variées que les conditions que les vassaux furent contraints d’accepter. Comme pour les bénéfices, la succession des fiefs

droit d’aînesse. 219

eut lieu, pour quelques-uns seulement, avec le droit d’aînesse. Toutefois, dès que le système féodal eut prévalu dans l’Europe occidentale, il devint évident que le droit d’aînesse présentait des avantages qui ne se trouvaient pas dans les autres formes de succession. Il se répandit partout avec une rapidité remarquable, principalement au moyen des family settlements , des pactes de famille ou contrats de mariage de France, des hausgesetze en Allemagne, qui établirent que les terres tenues à titre de service militaire passeraient au fils aînç. Enfin le droit se résigna à consacrer une pratique invétérée, et nous trouvons que dans tous les corps de droit coutumier qui se formèrent peu à peu, le fils aîné et ses hoirs sont préférés dans la succession des terres de franc-fief tenues au service militaire. Quant aux terres tenues en roture (et à l’origine toute tenure par laquelle le tenancier devait une prestation en argent ou en travail était roturière), le système de succession établi par la coutume différait beaucoup, suivant les provinces et les contrées. La règle la plus générale était que ces terres fussent divisées également entre les enfants à la mort du père ; mais, dans quelques cas, l’aîné succédait de préférence, et dans d’autres cas, c’était le plus jeune. Mais le droit d’aînesse était la règle d’héritage de cette espèce

de propriétés, les plus importantes de toutes sous plu-

sieurs rapports, dont le tenure, comme le socage anglais.

était plus récente et n’était ni tout à fait franche ni tout

i'i fait roturière.

220 l’ancien droit.

On explique ordinairement la diffusion du droit d’aînesse par ce qu’on appelle des motifs féodaux. On dit que le suzerain féodal était plus assuré du service militaire si le fief appartenait à une seule personne, au lieu de se partager entre un plus grand nombre à la mort du tenant. Sans doute cette considération peut expliquer en partie la faveur qu’acquit graduellement le droit d’aînesse; mais il faut remarquer que ce droit passa dans les coutumes de l’Europe par la popularité qu’il rencontrait auprès des tenanciers, plus que par les avantages qu’il donnait aux suzerains. Le motif qu’on allègue d’ailleurs n’explique pas l’origine de ce droit. Rien dans le droit ne naît seulement d’un sentiment d’utilité : il y a toujours certaines idées antérieures sur lesquelles travaille le sentiment d’utilité, et dont il ne peut que former des combinaisons nouvelles; et dans le cas qui nous occupe, le problème consiste à trouver ces idées.

Nous rencontrons une indication utile dans un pays où l’on en a trouvé bien d’autres. Quoique dans l’Inde les biens du père soient partageables à sa mort, et puissent être partagés durant sa vie par portions égales entre tous ses enfants mâles, et quoique ce principe d’égale distribution des biens se trouve dans toutes les institutions hindoues, chaque fois qu’il y a dévolution d’une fonction publique ou d’un pouvoir politique au décès du dernier occupant, la succession est toujours réglée par le droit d’aînesse. Le fils aîné hérite des royautés, et lorsque les affaires d’une communauté de village, 1 unité