VII. — LE DROIT PÉNAL Par MM. FAUCONNET et DURKHEIM

GESMARO DE STEFANO. — Il diritto Pénale neirHamasen (Eritrea) ed il Fethà Neghest [Le droit pénal dans VHamasen et le code Fethà Neghest). Florence, R. Bemporade Figlio, 1897, 112 p., iû-8°.

La loi pénale de TAbyssinie n'est pas écrite : le présent livre en est une sorte de codification. L'auteur, attaché au tribunal militaire d'Asmara, a recueilli de la bouche même

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des indigènes les principales traditions qui règlent la matière. Toutefois ses observations ont porté seulement sur le territoire de l'Hamasen, qui constitue la partie centrale de l'Erythrée; or, en Abyssinie, les mœurs varient très sensiblement d*une région à l'autre. Cependant, outre la coutume propre à THamasen, M. de Stefano nous rapporte les dispositions pénales d'un autre code, qui est en usage en Abyssinie, c'est le Fethà Neghest (jugement du roi). Ce code est écrit, à la main bien entendu; on n^en trouve que quelques exemplaires dans les églises les plus importantes et dans les couvents. Les juges n'y recourent que dans les cas graves, quand des chefs influents sont en cause; on Tinvoque alors parce que, comme il est écrit, le jugement rendu a un air plus impersonnel et le Negus peut plus facilement en décliner la responsabilité.

L'ordre dans lequel sont rangées les matières nuit malheureusement à l'impression qu'elles devraient produire. L'auteur a pris, en effet, pour plan le plan même du code italien. Prenant un à un les articles dont est fait ce dernier, il recherche ce qui y correspond en Abyssinie. Ce qu'a de plus personnel le droit abyssin risque de disparaître un peu grâce à cette disposition trop méthodique et trop moderne, et il y a lieu de craindre que des particularités originales n'aient été omises. Cependant, les faits ainsi réunis permettent d'apercevoir les principes généraux sur lesquels repose ce système répressif.

Les peines principales sont la mort, les verges, la relégation sur les sommets de montagnes inaccessibles, le talion, la composition pécuniaire, l'amende, la confiscation des biens. La prison est peu pratiquée; elle ne dépasse pas deux ans. L'absence de tout grand édifice suffit à expliquer qu'on n'y puisse pas recourir davantage. La prison n'apparaît que quand l'architecture collective a atteint un certain degré de développement.

L'instruction et les débats sont d'une extrême simplicité. Toute la procédure est orale, rien n'est écrit; par suite, les formalités sont très réduites (p. 22). De plus, les circonstances secondaires de l'acte n'entrent presque pas en considération dans le prononcé de la peine. La simple faute est assimilée à l'intention coupable (p. 18 et 57). On conçoit que, dans ces conditions, l'enquête et la discussion ne soient pas longues. La brièveté de l'instruction rend presque inutile ou de peu de durée Tarrestation préventive; nouvelle raison pour que les prisons soient peu développées. — Quanta l'absence de pro-

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ANALVîïES. — LB DROIT PÉNAL 351

Gédare écrite, elle a ea pour effet de rendre la mémoire plus teoace pour tout ce qui conceroe les crimes. lis ne sont jamais oubliés. Par suite, la prescripiiou est incouaue; le coupable peut être poursuivi à quelque momeut que ce aoU et la peine reste la même. Le fait est instructif pour qui voudrait rechercher les origines de la prescription.

Pour ce qui est des crimes, ils se classent eo deux catégories, identiques à celles que distinguait le droit romain. Il y a ceux qui sont considérés comme ayant un caractère public (crimina publica) ; les peines qui y sont attachées sont exécutées par les autorité» publiques et, seuls, les organes compétents de rËtat peuvent en faire remise. Elles sont, d'ailleurs, le plus souvent laissées à l'arbitraire du juge ; comme le gouvernement est despotique, la tradition ne le lie pas. Les autres crimes sont ceux qui sont dirigés contre les particuliers (homicide, vol, etc.), ils ne sont poursuivis que sur la demande des intéressés, qui peuvent renoncer à la peine ou en faire Tobjet d'un compromis. Le principe de ces peines est le talion, tempéré par la possibilité de la composition pécuniaire. Mais celle-ci n'est imposée en aucun cas. Le juge, surtout dans les cas d'homicide, se contente de prier les parents du mort de faire grâce. La composition est, dans ce cas, de 120 thalers (lethaler a une valeur qui varie entre 2fr.50 et 3ir. 50). —Ce qui constitue, à nos yeux, la forme éminente de la criminalité n'a donc pas encore acquis ce caractère pour les Abyssiniens, puisque la répression reste entre les mains des particuliers (voy. p. 56 et suiv.).

A propos des crimes et délits domestiques, Tauteur nous renseigne sur l'organisation de la famille (p. 16 et 5t). Il y a trois sortes de mariage : le premier se célèbre à l'église et se nomme calckidan; le second, qui porte le même nom , est le premier moins la bénédiction religieuse ; enfin, il y a le diêmoz, ou mariage à temps. Les partis s'unissent, dans ce dernier cas, pour une période déterminée après laquelle chacun reprend ou peut reprendre sa liberté. La majorité des Abyssiniens virent sous ce régime. D'ailleurs, même quand le mariage se contracte sine die, le divorce est extrêmement facile. Aussi le lien entre le père et ses enfants est-il très faible. A peine adolescents, les fils s'émancipent et, une fois adultes, ils oublient parfois complètement leurs pères (p. 16). De même, aucune autorité maritale. Il en résulte une certaine égalité des deux sexes; l'adultère du mari est assimilé à celui de la femme (p. 53).

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II est difficile de ne pas sentir dans ces mœurs domestiques des traces de la famille utérine ;car cette égalité relative et prématurée des sexes ainsi que cette faiblesse du pouvoir paternel en sont Taccompagnement ordinaire. A noter également l'extrême indulgence de la moralité sexuelle ; la prostitution n*y est l'objet d'aucune flétrissure (p. 49) et le rapport sexuel est considéré comme un acte sans grande importance. Tout ce qui précède est exclusivement emprunté au droit coutumier de l'Hamasen. Nous ne parlerons pas du Fethà Neghest qui , étant l'œuvre d'une réflexion relativement savante, a pour nous un moindre intérêt. Nous avons vu, d'ailleurs, qu'il est rarement appliqué.

A. LOEWENSTIMM. — Aberglaube und Strafrecht. Bin Beitrag zur Erforsohung des Einflusses der Volksanschauungen auf die Verûbung von Verbrechen

(Superstition et droit pénal, Contrilnition à l'étude de Vinfluence des conceptions populaires sur la perpétration des crimes). Traduit du russe et précédé d'une préface du Prof. Kohler, in-S^ de 232 pages, 1897. Berlin, Rade.

L'influence considérable des superstitions populaires sur la perpétration des crimes est méconnue. Les récents manuels de droit pénal l'ignorent; parmi les codes européens, le Code russe en vigueur est à peu près le seul qui en tienne compte. Encore n'aperçoit-il la superstition à la source des crimes que dans quelques cas particulièrement fréquents : meurtres d'enfants diflormes, ouverture de tombes, magie, possession. Or la superstition, dans une foule d'autres cas, est soit un motif du crime, soit un moyen de Taccomplir ; on peut abuser de la crédulité de la victime, ou la désigner aux colères de la foule, en l'accusant d*un crime imaginaire, etc. L'ignorance du législateur et du juge les empêche de comprendre l'état d'esprit des criminels ; la culpabilité des accusés est souvent appréciée relativement à des motifs imaginaires que le juge leur prête, et non relativement aux motifs véritables, qui sont des croyances mal connues. Partout la superstition est encore une source de crimes : assurément, dans les provinces reculées de la Russie, la superstition est plus vivace qu'ailleurs ; mais on peut signaler encore récemment des ouvertures de tombes près de Berlin, des meurtres de sorciers à

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Londres et à Moscou. 11 faut faire connaître aux juges et aux administrateurs les superstitions populaires; instituer des enquêtes; organiser la lutte méthodique de l'école contre les croyances dangereuses; et surtout déterminer législativement dans quelle mesure et de quelle manière le juge doit tenir compte de Torigine superstitieuse du cnime dans l'application de la peine. D'une part, il est impossible de laisser impunis des crimes souvent horribles, et d*aulre part il est injuste de punir des hommes qui ont agi de bonne foi, sous l'impulsion d'idées et de sentiments que leur impose leur milieu.

Ces idées sont indiquées par M. L. dans l'introduction et la conclusion. La plus grande partie de l'ouvrage est un recueil de faits, destinés à montrer sous combien de formes les superstitions populaires se manifestent dans Taccomplissement des crimes. Quelques-uns de ces faits sont des phénomènes de survivance bien connus de tous les ethnographes; mais la plupart, empruntés aux périodiques judiciaires russes et allemands, sont vraisemblablement moins connus, et intéressent les sociologues à plus d'un titre. Bien des faits montrent, par exemple, combien les notions de puissance favorable et de puissance dangereuse se confondent facilement dans Tesprit du peuple : les sorciers respectés deviennent des criminels; les cadavres peuvent être dangereux ou utiles, etc..

Il est malheureux que l'ouvrage n'ait ni table ni index. Dans l'impossibilité de résumer un pareil livre, j'indiquerai quelques rubriques sous lesquelles on pourrait ranger les faits cités : sacrifices humains (en particulier pour combattre une épidémie, pour assurer la solidité d'une construction) ; « Umpflugcn » (en russe Opachinanije, coutume slave qui consiste à tracer, autour d'un village oii sévit une épidémie, un sillon, à l'aide d'une charrue traînée la nuit par les femmes (cette cérémonie est généralement accompagnée de meurtres ou de violences); meurtre des nouveau-nés difformes; crimes de toutes sortes ayant pour origine la croyance à la magie, à la sorcellerie, à la possession (tromperies, vengeances, fausses accusations, etc..) ; accusation et exécution de prétendus coupables (convaincus de crimes par les procédés les plus étranges) ; ouverture de tombes (les corps des suicidés deviennent des vampires dangereux : les parties d'un cadavre sont des talismans) ; vols et autres crimes ayant pour but Tacquisition d'un talisman ; faux serments (auxquels certaines cérémonies donnent une valeur définitive) ; trom-

E. Dlrkheim. — Année sociol., 1898. 23

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peries et fraudes (où sont exploitées notamment les idées populaires sur la médecine); soulèvements populaires en temps d'épidémie, etc..

M. L., préoccupé par le problème pratique, ne voit dans les superstitions que des conceptions absurdes ; il n*en recherche pas assez l'origine ni le sens. — M. Kohler, dans sa préface, lui reproche aussi de qualifier toujours sévèrement les croyances qu'il étudie : ces idées, propres aujourd'hui aux esprits les plus grossiers, ont été autrefois celles de l'humanité tout entière. Si elles sont la source de crimes, elles constituent aussi le fond anthropologique sur lequel fleurit toute poésie et toute religion. — M. Kohler critique d'autre part l'opinion de l'auteur, qui accuse le catholicisme de développer la superstition plutôt que de la combattre.

EPSTEIN. Der Landesverrat in historischer, dofipmatischer und rechtsvergleichender Darstellungp (La

trahison envers la patrie. Étude histonque, dogmatique et de droit comparé) y in-8*» de 125 p., 1898. Breslau, Schletter (Strafrechtl. Abhandl. herausg, v. H. Bennecke, heft 12).

L'étude du crime de trahison et des peines destinées à le réprimer est une des voies par lesquelles nous pouvons atteindre la notion de l'État, pour en déterminer le contenu, chez les différents peuples, aux diverses époques et aujourd'hui. Selon que l'État est ou n'est pas une personne morale, nettement distincte de la somme des individus, selon la nature des liens qui y attachent les individus, selon les conditions dans lesquelles est exercée la souveraineté, selon que l'idée de patrie est plus ou moins nettement distinguée de l'idée d'État, le crime de trahison change de caractère et les peines qu'il entraîne, de gravité et de nature. Ainsi il est intéressant de noter, dans les législations contemporaines, la tendance à adoucir les peines qu'entraînent les délits politiques, l'inégalité des sanctions que réclame la conscience sociale pour les délits politiques proprement dits et pour les crimes contre la patrie; la nature difiérente de la réprobation que soulèvent ces deux groupes de crimes d'une part et les crimes de droit commun d'autre part, etc..

L'étude de M. E. touche, on le voit, à des questions importantes. Elle est malheureusement composée d'un point de vue

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purement juridique. La partie dogmatique est un commentaire exégétique du Code pénal de TEmpire allemand ; les parties historiques (revue des législations qui ont contribué à former la législation allemande) et de droit comparé (analyse sommaire des autres législations connues) indiquent des faits intéressants, mais non systématisés. M. E. s*intéresse surtout aux progrès de la technique législative.

L'auteur est préoccupé de construire, d'après les textes du Code allemand, le concept de trahison contre la patrie (Landesterrat), par opposition au concept de haute trahison (Hochverraf), etau concept de trahison d'État (Staatsverrat) qui comprend les deux premiers : dans tous les pays, les codes, même les plus récents, se contentent d'édicter des dispositioDS relatives à des espèces particulières. Après une critique des théories de Feuerbach et de Liszt, M. E. arrive à ces définitions : Le crime d'État est celui qui attaque directement rÉtat en tant que tel, par opposition aux crimes de droit commun qui n'attentent qu'indirectement à l'autorité de l'État; la haute trahison, Hochverrat, est une attaque violente et avouée, le Landesverrat une attaque secrète après entente avec l'ennemi étranger. Ce ne sont donc pas les buts poursuivis, mais les moyens employés qui distingueraient ces deux espèces de crimes.

On trouvera, dans la première et la troisième parties, un tableau des législations actuelles d'Europe (p. 103 1 05) et d'Amérique (119-1:23}, l'étude des textes relatifs au crime de lèse-majesté à Rome (9-18} qui finit par englober tous les délits politiques; une critique de la thèse qui veut que les Germains aient frappé de peines publiques, non pécuniaires, les crimes contre l'État. Chez un grand nombre de peuples (Chine, Japon, anciens Perses et Macédoniens...) les parents, même éloignés, du coupable sont punis en même temps que lui; les autres changent souvent de nom; — la confiscation des biens du traître est habituelle ; — dans les sociétés où le chef suprême a concentré entre ses mains toute l'autorité, les crimes de trahison sont des crimes envers sa personne, et l'atrocité des peines vient de la puissance de celui qui se venge; — dans le système féodal, la trahison est une violation du contrat de fidélité {Treubruch) et la peine est généralement une composition pécuniaire ; dans les vieux droits germains, et dans d'autres, la trahison, et notamment la fuite sur le champ de bataille, est un crime

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contre les coropagooDS d'armes, dont ils tirent une vengeance privée.

Louis KAHN. — Etude sur le délit et la peine en droit canon, in 8^ de i7i pages, 1898. Paris et Nancy. Berger- LevrauU.

M. K. étudie, dans les quatre parties de son livre : l' le fondement du droit de punir de l'Église, selon les canonistes ; 2*^ le délit (distinction du délit et du péché, du for externe et du for interne, de la peine proprement dite et de la pénitence volontairement acceptée; éléments juridique, moral et matériel du délit) ; 3*^ la peine (caractère vindicatif de la peine, même quand elle semble avoir pour but Tamendement du coupable ; peines indéterminées et sentences provisionnelles ; peines spéciales au droit canon, la pénitence, la prison); 4" la procédure ^détermination arbitraire de la peine par le juge qui apprécie les circonstances du déliti.

Il est clair que le droit canon a fourni des éléments importants au droit pénal moderne. M. Saleilles* le considère comme ayant introduit une conception nouvelle de la responsabilité et de la peine. Longtemps confondu avec la théologie, il a subi Tinfluence des théories sur la grâce et le libre arbitre; l'usage de Texamen de conscience, de la confession, ont développé l'habitude des recherches psychologiques, la culpabilité a été appréciée subjectivement, et non plus seulement d'après la matérialité du délit, comme dans les droits barbares. La peine a changé comme le délit; à côté de la peine vindicative est apparue la peine médicinale; c'est la faute subjective qu'il a fallu expier. Or le juge seul peut déterminer la nature et la durée des peines propres à cette expiation ; aussi prononce-t-il des sentences provisionnelles et infliget-il des peines indéterminées, en tenant compte de toutes les circonstances du délit, sans être lié par les textes légaux. Enfin la pénalité a pris un nouveau caractère ; la pénitence et la prison, inconnues des droits laïques, sont des peines morales, en quelque sorte ; le coupable est mis seul en face de sa faute et invité au repentir. Le droit pénal canonique a

(I) Vindividualisation de la peine, p. 3o sqq.

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ANALYSES. — LE DROIT PÉNAL 3o7

donc subi rinflueuce des idées chrétiennes et il a, à son tour, agi sur le droit moderne.

Mais il faut savoir gré à M. K. d'avoir insisté sur les analogies que présentent le droit canonique et les droits barbares, et réfuté la thèse qui voit dans le droit canonique Texpression juridique de la morale chrétienne. Il a montré que la peine canonique restait une tengeance, et que la pénitence elle-même avait pour but essentiel, non la régénération du coupable, mais la satisfaction de la colère divine. L'incrimination judiciaire et non légale, les peines arbitraires et indéterminées se retrouvent dans les anciennes législations criminelles : elles n'ont pas, en droit canon, la signification et le rôle que veulent leur donner les criminalistes contemporains. Dans le droit canon comme dans le droit des peuples les moins civilisés, la peine ne frappe pas seulement le coupable moralement responsable, souvent aussi elle atteint l'homme qui a, involontairement et sané le savoir, transgressé les lois de l'Église, ou même les parents et les enfants d'un criminel ; les peines contre les cadavres, contre les animaux et contre les choses inanimées sont admises par le droit canonique.

Il y a donc, pour la science du droit pénal comparé, bien des enseignements à tirer de Tétude approfondie du droit pénal canonique. Cette étude pourrait permettre de rechercher dans quelle mesure les conceptions de la destinée humaine, comme le christianisme, agissent sur les institutions et les mœurs juridiques, et dans quelle mesure elles réussissent seulement à changer l'interprétation que les hommes se donnent à eux-mêmes des pratiques qui s'imposent à eux, incapables qu'ils sont de découvrir leur origine véritable. Ainsi les canonisles voient dans les peines portées contre des animaux, des cadavres, des moyens d'intimidation ou de purification.

M. K. s'est malheureusement borné à étudier le droit canonique dans les écrits théoriques des canonistes. Il accepte leurs interprétations au lieu d'appliquer la méthode du droit comparé et de découvrir les institutions juridiques ellesmêmes sous les théories qui les recouvrent. On peut lui reprocher en outre de s'attacher surtout, plutôt en juriste qu'en historien, au droit canonique parfaitement systématisé des trois derniers siècles ; il semble prêter trop d'importance aux théories des canonistes contemporains.

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R. SALEILLES. — L'Individualisation de la peine.

Étude de criminalité sociale. — Précédé d'une préface de M. G. Tarde, in-8*^ de iSl pages, 1898. Paris, Alcan {BibUothèque générale des Sciences sociales, l^*" vol.)-

Le problème de l'individualisation de la peine est le problème fondamental du droit pénal. Voici comment il se pose aujourd'hui : dans le système classique, défendu par Técole rationaliste (Rousseau, Beccaria, Bentham, Feuerbach) et consacré par la Révolution française, le crime est conçu comme une atteinte à Tordre juridique établi et la peine comme la sanction de cette violation du droit. La peine est une sorte de compensation, par la souffrance individuelle, du mal qui a été commis ( Yergellungsstrafe). Pour déterminer quelle devra être la nature et la durée de la peine, le criminaliste prend donc seulement en considération le côté objectif du crime, sa matérialité ; la personne du criminel ne compte pas ; le crime est une entité juridique ; à chaque crime correspond une peine qui s'applique mécaniquement à une individualité abstraite. Ce système repose sur la conception dite spirilualiste de la responsabilité. La responsabilité est fondée sur le libre arbitre et le libre arbitre est le pouvoir absolu de choisir entre deux partis. La liberté et la responsabilité sont identiques pour tout homme, quand il s*agit d'un môme fait. La responsabilité est donc proportionnelle seulement à la gravité de l'acte ; la peine doit l'être aussi.

L'application d*un pareil système aboutit souvent à la libération du criminel incorrigible, qui devient récidiviste, et à la perversion définitive du délinquant d'occasion : on s'en est vite aperçu. En outre, c'est un système de théoriciens : il n'a jamais été littéralement appliqué par le jury, représentant de la justice populaire. Le jury ne peut pas rester indifférent aux circonstances du crime, aux antécédents, aux mœurs 'de l'accusé. Le besoin s'est donc fait sentir, dès le début du siècle, d'individualiser la peine. Comment doit se faire cette individualisation? Dinérentes théories pénales ont essayé de résoudre ce problème.

Ce fut d'abord l'école « néo-classique » qui essaya d'adapter aux nécessités pratiques le système trop simpliste du Code et de fonder Tindividualisation de la peine sur le degré de responsabilité du coupable. « Puisque la responsa-

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bilité était fondée sur Tidée de liberté, la justice exigeait que la peine fût proportionnée au degré de liberté. » Les lois sur les circonstances atténuantes, le système de la responsabilité partielle ou atténuée sont inspirés par cette théorie. — Mais cette thèse « se heurte à une impossibilité pratique et conduit à des conséquences inacceptables ». Car il est pratiquement impossible de déterminer lo degré de liberté ; et, cela fi\t-il possible, on serait conduit à punir gravement les plus honnêtes gens, qui auraient pu résister et ne pas commettre de crime, et à acquitter les criminels les plus dangereux, les impulsifs, les pervertis auxquels l'habitude du mal a fait perdre toute force de résistance. — D'autre part, en fait, ce n'est pas selon le degré de liberté que le jury et l'opinion individualisent la peine ; « ce dont on s'occupe, c'est de^la perversité plus ou moins grande des motifs, des circonstances qui ont amené le crime, des antécédents de l'accusé, de son milieu, de son éducation et enfin de sa moralité générale ». Autrement dit, c'est la sympathie ou l'antipathie du jury pour le coupable qui détermine la manière dont la peine est individualisée.

L'école italienne s'est posée en adversaire résolu du système juridique classique ; elle a préconisé des procédés d'individualisation tout différents de ceux qu'a adoptés l'école néo-classique. « 11 n'y a pas de faits punissables, il n'y a que des individus à mettre hors d'état de nuire, et le crime sert à les faire reconnaître... C'est donc en proportion de sa puissance de nuire et, par suite, de la crainte qu'il inspire, de ce que les Italiens appellent la Temibiliû de l'agent, que les mesures à prendre doivent être envisagées, de telle sorte qu'elles visent à la réforme là où l'amendement reste possible, ou sinon à Télimination. » Outre les deux catégories des incorrigibles et des amendables, il faudrait, pour faire une individualisation exacte, admettre deux autres catégories : celle des criminels de suspicion, ayant fait preuve de criminalité sans commettre de crime, et celle des criminels fictifs, sans criminalité, pour lesquels le crime n'a été qu'un accident anormal. Les principes de l'école ont donc pour conséquences nécessaires, d'uue part l'organisation d'un régime de suspects, d'autre part l'impunité des délinquants sans criminalité; conséquences inacceptables après la faillite de la théorie lombrosienne du type criminel, et en l'absence de tout critérium

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permettant de distinguer rigoureusement les vrais et les faux criminels.

Mais le grand reproche que M. S. adresse à l'école italienne, c'est surtout de retirer à la peine le caractère de protestation de la conscience sociale contre le crime. 11 lui paraît impossible que le sociologue ne tienne pas compte du sentimentpopulaire, juste ou non, qui veutqu'une réprobation atteigne le crime.

Ce que voudrait tenter M. S., en slnspirant des doctrines de Liszt, de Stoos et aussi de Carnevale et d'Alimena, doctrines intermédiaires entre les théories italiennes et la théorie classique, fragmentaires encore et empiriques, c'est une conciliation entre le principe du système classique et les conséquences du système italien; car, dit M. S., « ce qu'il y a de bon dans Tun des systèmes, c'est son principe, et ce qu'il y a de mauvais, ce sont les conséquences qu'on en tire (à savoir, la prétention de tout ramener à la mesure du degré de liberté;, tandis qu'à Tinverse, dans l'autre système, bien des conséquences sont de nature à nous séduire et s'imposent presque, mais c'est son principe qui nous effraie (le rejet de l'idée de responsabilité) ». Conserver l'idée de responsabilité comme fondement de la peine, et par suite laisser à la peine son caractère de sanction; et d'autre part adapter la peine aux nécessités de la défense sociale, c'est-à-dire tenir compte surtout de la nature du criminel et très peu de son crime, telle est l'apparente contradiction que M. S. essaie de résoudre, et il trouve les éléments de sa solution dans une analyse de la conception populaire de la responsabilité.

Dans cette conception, comme dans toutes nos idées traditionnelles, nous trouvons « bien des éléments complexes; une part de formation atavistique inconsciente, qui est le produit d'une psychologie sociale accumulée depuis des siècles et dont nous ne nous rendons plus compte, et une part de logique actuelle, un peu fruste et sommaire, qui sert de justification nécessaire à cet instinct préexistant de l'idée de responsabilité... L'élément de formation sociale et psychologique de l'idée de responsabilité (notamment le sentiment de similitude sociale, et la notion d'identité personnelle, éléments analysés par M. Tarde), en est la source vraie,. .. dont nous ne nous rendons plus compte... L'élément de forme logique, au contraire, constitue l'idée que le peuple s'en fait; c'en est la conception simpliste et tout idéale, la seule que les masses

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conoaisseiit ». « Objectivement, toutes les causes de formation historique et sociale de Tidée de responsabilité en, sont les seuls éléments réels : c'est de là qu'elle vient. Mais subjectivement,.-, ce sont là comme de simples non-valeurs... C'est comme une conception subjective queTidée de responsabilité agit en nous et qu'elle est une force motrice dans nos consciences. C'est donc comme une réalité subjective, comme une image et une représentation de notre pensée, que nous devons la considérer au point de vue pénal. » Or, pour la conscience populaire, l'idée de responsabilité repose sur les idées de causalité, de liberté et de personnalité. Au crime qui l'indigne, elle assigne pour cause la criminalité latente, les mauvais instincts de l'individu criminel; et elle considère l'individu comme l'artisan de son individualité, comme la cause première et libre de sa criminalilé. L'idée de liberté et de responsabilité est donc pour le peuple le fondement de l'idée de sanction : voilà ce que le droit pénal ne doit pas ignorer et ce dont il doit toujours tenir compte. Car les sociétés vivent avant tout d'idéal et de justice, et l'idée de responsabilité est liée à cette conception de la justice qu'elles se sont faites.

La conscience collective réclame donc une sanction pénale contre le criminel responsable, et elle juge responsable et libre tout homme qui semble normal au point de vue physiologique. Mais la mesure suivant laquelle cette sanction est appliquée à un individu déterminé dépend d'un autre facteur. Ce n'est pas le degré de liberté que l'acte implique, c'est le degré d'intérêt ou de répulsion, inspiré par l'agent, qui fait varier l'intensité de la peine. La loi naturelle de la responsabilité « reprend ainsi le dessus et comme inconsciemment sur la loi d'idéalisation logique qui la justifie ».

Cette analyse de la conception populaire de la responsabilité est la partie centrale du livre de M. S. C'est sur les données de cette analyse que repose toute sa théorie. — 11 montre d'abord, par une discussion philosophique, qu'on peut accepter cette donnée traditionnelle de la conscience populaire; qu'on peut croire à la liberté, à condition de considérer la liberté comme une virtualité, « comme la force de résistance finale qui est en nous, le fond de réaction qui est capable de s'opposer aux influences extérieures », et non comme une force neutre intervenant à chaque volition ; que, par suite, on peut rationnellement conserver à la peine son

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caractère de sanction, et cependant individualiser la peine au point de vue de la psychologie déterministe.

Juridiquement, les conséquences de cette théorie sont les suivantes : le droit pénal sera à la fois objectif et subjectif. La peine est une sanction, c*est-à-dire l'expression d'un bljlme public, fondée sur le trouble et l'émotion causés par le crime. Le juge doit donc tenir compte de la matérialité du crime; il faut qu'il y ait un tarif légal des peines, proportionnées à la gravité objective des crimes, et abstraction faite de la nature subjective de l'agent criminel.

Mais le but de la peine n'est pas lexpiation ; c'est l'élimination ou le relèvement du coupable. C'est donc la nature de l'individu qui doit déterminer la nature de la peine. Les peines devront se différencier par rapport aux classifications de criminels et non plus par rapport aux catégories de crimes. On devra, par exemple, exempter de toute peine avilissante et avertir seulement, par une sanction déterminée d'après la gravité objective de Tinfraclion, le délinquant accidentel, sans criminalité, auquel il faut craindre avant tout de faire perdre, avec l'estime publique, le sentiment de sa dignité personnelle. Eu d'autres termes, la gravité et la durée de la peine seront proportionnelles à la gravité objective du délit ; le régime de la peine sera déterminé d'après la nature du criminel. Tel est le système mixte auquel s'arrête M. S., système qui fut déjà, dit-il, celui du droit canonique, et vers lequel tend d'ailleurs, en dépit des principes, notre légi^ation pénale (série de peines spéciales pour les crimes politiques, relégation des récidivistes, condamnation conditionnelle).

Dans les deux derniers chapitres de son livre, M. S. étudie les procédés d'individualisation. L'individualisation sera-telle légale, judiciaire ou administrative? Quelles règles guideront le magistrat qui devra adapter le régime de la peine à la nature morale du condamné? M. S. adopte un système mixte. L'individualisation devrait être à la fois légale, judiciaire et administrative : la loi déterminerait les catégories de criminels et de peines (peines d'intimidation, de réforme, de sûreté); le juge apprécierait quel est le régime qui convient; mais la sentence serait assez indéterminée pour que l'administration pénitentiaire pût faire modifier le régime du condamné, en vue de son relèvement moral. — M. S. a d'ailleurs l'intention de reprendre ces questions dans un livre qu'il prépare sur la Politique criminelle.

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Au début du volume, M. S. indique quels sont les principes de méthode qui le guident : « La sociologie... n*est pas seulement une science d'observation; par cela seule qu'elle est une science sociale .., elle se trouve avoir T homme à la fois pour objet et pour sujet actif... Pour expliqueras réactions sociales, c'est rhomme tout entier, avec sa psychologie intercérébrale, qu'il faut étudier et examiner »; et « il est facile de constater que, de tous les instincts de Thomme intérieur, le plus vivace peut-être et le plus profond, celui qui correspond le mieux à son essence psychologique, c'est Tidée de justice ». La criminologie ne doit donc pas être seulement une politique de défense sociale fondée sur une sociologie criminelle de pure observation; si elle « doit tenir con[ipte d'abord de ce qu'il y a de social dans Tètre humain, il faut aussi qu'elle tienne compte de ce qu'il y a en lui d'individuel; et elle n'a pas le droit de négliger ce facteur important de l'homme psychologique, l'idée de justice. Aussi le droit pénal peut-il se définir d'une façon assez exacte, et suffisamment précise, la sociologie criminelle adaptée à l'idée de justice ».

Ce qui fait l'intérêt de cette étude, c'est qu'elle manifeste nettement les nouvelles tendances auxquelles obéissent actuellement un certain nombre de criminologistes, en France, en Allemagne et aussi en Italie. Une école se forme qui, vraisemblablement, sera proprement historique et sociologique lorsqu'elle aura pris pleinement conscience de ses principes. M. S., en effet, se sépare nettement de l'école italienne et de tous ceux qui, comme M. Hamon dont nous analysons un livre plus loin, prétendent encore étudier le crime en soi, comme un phénomène cosmique dont la nature ne varie pas avec la représentation que les hommes s'en font. On veut adapter la sociologie criminelle à l'idée de justice, c'est-à-dire qu'on renonce à considérer la criminologie comme une science physique et qu'on n'entreprend plus d'étudier le crime, la peine, la responsabilité sans étudier les notions sociales du crime, de la peine, de la responsabilité, sans déterminer ce qu'elles sont, ont été et deviennent. La ci:iminologie, au sens habituel du mot, se rapproche de plus en plus de l'histoire comparée du droit pénal et se modifie sous son influence.

Mais si le livre de M. S. atteste la réalité de cette évolution, il montre aussi combien elle est difficile et lente. On s'aperçoit maintenant que le sociologue doit tenir compte de ce que sont, en fait, les conceptions sociales du crime, de la peine et de la

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responsabilité; mais on semble croire que, pour déterminer ces conceptions, il suffit de faire appel à la conscience intime du lecteur. M. S. veut adapter la sociologie aux exigences de ridée de justice. Mais quelles sont ces exigences? « De tous les instincts de Tiiomme, dit-on, le plus vivace, c'est l'idée de justice. » Sans doute, il y a toujours eu, dans toutes les sociétés, des actes qui ont été considérés comme justes et d'autres comme injustes; mais ces actes n'ont pas toujours été les mêmes. Le contenu de l'idée a infiniment varié et, ici, c'est le contenu qui importe. Qu'est-ce qui esUjuste pour nous, aujourd'hui et qu'est-ce qui ne l'est pas? M. S. répond par une affirmation pure et simple : les sentiments sociaux de justice exigent, d'après lui, le maintien d'une sanction pénale proportionnelle à la gravité objective du crime. Mais pour M. Hamon, comme nous le verrons, cette opinion est un funeste préjugé, destiné à disparaître. Pour savoir ce que pense et ce que veut la conscience publique, il faudrait donc l'interroger d'après des procédés moins sommaires. Peutêtre M. S. a t-il raison; mais il faudrait faire la preuve. Pour cela, il faudrait rechercher quels sont les phénomènes qui conditionnent l'évolution des idées de crime, de peine, etc. Peut-être alors pourrait-on déterminer, sans trop d'arbitraire, quelles sont les exigences actuelles de la conscience sociale et quel système pénal s'adapterait le mieux à la conception de la justice, telle qu'elle existe et qu'elle se transforme actuellement en nous. P. F.

JuLiLs MAKAREWICZ. -— Evolution de la Peine, in Archives liAntlirop, crim.f t. XIII, n^ "74, 15 mars 1898, Lyon et Paris.

Dans cet article où sont signalés beaucoup de faits intéressants, mais dont les idées générales sont difficiles à dégager, M. M. traite plutôt des différentes origines que de l'évolution de la peine. Il veut surtout combattre la thèse qui^considère la vengeance jorïree comme l'origine de la peine. La peine est essentiellement une réaction sociale: elle a beaucoup plus d'aflinité avec ceUe réaction diffuse qui s'exprime par le bh\me, par le mépris public, qu'avec la vengeance privée à la(|uelle la société ne s'intéresse pas. La vengeance privée, d'abord arbitraire, limitée jdus tard par un tarif de compositions pécuniaires, s'est développée parallèlement à la peine, réaction sociale ; mais il est vrai qu'à un certain moment, la société s'est ntéressée à certaines vengeances personnelles, qui sont devenues ainsi comme des équivalents de la peine : la vengeance personnelle

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ANALYSES. — LE UllOlT PÉNAL 365

dounail satisfaction à la conscience publique, qui l'imposait comme un devoir. — La peine proprement dite a pour origines : 1^ la réaction sociale provoquée par les actes qui froissent les sentiments sociaux les plus forts ; cette vengeance publique a évolué comme la vengeance privée ; d'abord arbitraire, elle fut plus tard généralement limitée par un tarif de compositions pécuniaires ; — 2*^ les punilions infligées arbitrairement par le chef de famille, ou de tribu, à ceux qui transgressaient ses ordres (peines patriarcales) ; — 3** les expiations religieuses. Selon M. M., ce facteur religieux est intervenu le dernier. — M. M. reconnaît, dans les caract(*res actuels de la peine, la marcjue de ses diirérentes origines; l'amende est dérivée de la vengeance publique, la réparation civile de la vengeance privée ; c'est parce que le chef de la tribu punissait en son nom propre, que la justice est aujourd'hui encore rendue au nom du chef de l'État.

J. KOIILEU. — Studien aus dem Strafrecht. Das Strafrecht der Italienischen Statulen vom 12-16 Jahrhuudert [Le droit pénal des statuts italiens du xii- au xvr' siècle), 6'- et dernière livraison. Manheira, J. Bensheimer.

C'est la (in des études dt» droit pénal dont nous avions commencé l'analyse dans le tome I de VAn7iée sociologique. Le travail est resté jusqu'au bout une collection de matériaux sans que l'auteur se soit attaché à dégager les caractères généraux d<' ce système répressif. Ce dernier fascicule est consacré aux crimes contre la j»aix publique, contre l'État et aux contraventions. Il se termine par quelques dissertations qui portentsur drs points de détail. Les crimes contre la paix et l'ordre public tiennent une place considérable dans tous ces droits. La raison en est que les turbuI»Mites sociétés du moyen i\ge étaient souvent troublées de celte manière. Les peines port(''es contre ces infractions n'ont pas, d'ailleurs, la douceur relative qxû caractérisait celles dont il a été parlé dans les fascicules précédents; elles vont beaucoup plus souvent jus(iu*à la mort et cette sévérité apparaît beaucoup plus tôt que pour les aulres crimes. C'est, sans doute, qu<' les maux produits par ces désordres ont amené ces sociétés à réagir plus énergiquement contre eux. — Les renseignements qui nous sont donnés sur le droit contraventionnel montrent que l'organisation de la police, pour ce qui regarde la santé, la sécurité publiques, était déjà parvenue à un remaniuable développement. On signale dans plusieurs cités des lois somptuaires (p. 702).

Parmi les dissertations annexes, on trouvera une étude intéressante sur la manière dont se forment, très progressivement, le> concepts abstraits que manie le juriste. Il s'agit de la notion du crime passionnel par opposition au crime prémédité. Au point de départ, les jurisconsultes ont simplement sous les yeux un groupe de faits

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concrets où ce mobile joue un rôle particulièrement visible et où il appelle naturellement l'excuse (meurtre de la femme adultère). Ce n'est que très lentement que se dégagent et se distinguent Tidée générale de la préméditation, celle de la faute (culpa) et celle de Tentraînement irrêlléchi (voy. p.70i-728).

DALMAN (r.LSTAK). — Die richterliche Gerechtigkeit im Alten Testament {La justice des tribunaux dans V Ancien Testament), Tirage à part de la Kartell-Zeitung akad. theol, Vei-eine aufdeutsche Hochschulen, Berlin, 1897. Vcrlag dey Kartell. Zeitung^ 19 p.

Dans les parties anciennes de la Bible, le mot çedaqa, appliqué au Juge, a le sens technique de justice : c'est la conformité au droit et à la loi. Mais dans le Talmud, et déjà dans les derniei^ livres du Vieux Testament (vers Tan 200 av. J.-C), suivant l'auteur, ce terme correspond à l'idée opposée de « bonté, mansuétude, miséricorde ». Comment a-t-il passé de la première acception à l'autre ? C'est par la définition de ce que fut, à partir de Tàge des [>rophètes, la notion juive de la justice que Dalman répond à la question. La mission du juge semble consister, non dans l'évaluation abstraite de considérations juridicjues, mais dans une intervention active en faveur des pauvres et des humbles (dont la cause est idenliliée, en principe, à celle de l'équité) : par une transition naturelle et riche en consé- (|uences, cette conception du juge humain s'étendit à Dieu. Le sentiment que traduit la synonymie établie par cette littérature des pauvres, dont le rei»résentaut principal est le livre des Psaumes, entre pauvre, opprimé, pieux et juste, inllua sur la conception de la justice. Dalman montre qu'il eut assez de puissance et de généralité pour déterminer l'évolution d'un mot essentiel. C'est un bel exemple des services que la Volkerpsychologie peut attendre de la sémantique. I. L.

IIEILBORN. — Geschichtliche Entwickelung des BegrifiTs Landfriedensbruch (Zeitsch. f. d. gesammle Strafrechtswissenschaft), 1898, XVIII, Berlin, (;utteutag.

BKNEDETTO. — Délia légitima difesa {Studio storico scienti/îm de dirilto e de legizlatione comparala). Naples, typ. IMore.

FITZE. — Die Nothstandsrechte in d. deutschen G^setzgebung und ihre geschicht. Entvrickel. Leipzig. Veit, gr. in-S"^.

PULIDO (Fernande/). — La Pena capital en Espana. Madrid, Enrique Teodoro, 215 p.

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LEXZ. — Die Faelschungsverbreohen in dogm. u. rechtsvergleich. Darstellung, I. B.

GOLDSCHMIDT. -- Die Lehre von unbedendigten und bendig^en Versuch. BresUiu, Scliletter, 1897.

Chapitres historiques.

GRASSERIE (De la). — Des origines, de l'évolution et de l'avenir du jury. Paris, 1897.

DECLAREUIL. — Les preuves judiciaires dans le droit franc du v^ au vin* siècle (\ouv. Bci\ hist. de droit franc, et étr., 1898).