TIT. Mais si cette solution s’est facilement impo

4. Tr. civ. Montpellier 22 juillet 1926, Gaz. Pal., 1926.2.623 — dans le même sens sur la question des traites de ne Req.,30 ] juin, 1919, précité; Civ.,16 juillet 1928, S. 1929.1.57; — Montpellier, 26 janvier 1927, Gaz. Pal., 1927.1.433, D. P. 1928.2.163; Paris, 6 avril 1927, Gaz. Pal., 1927.2. 374; Lyon, 25 juillet 1927, D. P. 1998.2. 163; — Tes civ. Vesoul, 23 janvier 1925, D. H. 1925.263; Tr. comm. Lyon 36 août 1926, Gaz. (pe 1926.2.623.

2. Douai, nue 1908, Gaz. Pal., 1908.2.131, D. P. 1911.2.145; — Tr. comm. RER D decibre 1902, Brou Pal., 1903.1.374; Tr. comm. Rennes, 12 juillét 1912, Gaz. Pal. , 1912.2 2.317.

LA CONNAISSANCE DE LA SITUATION VÉRITABLE 281 sée quand l’élément matériel est constitué par uné mani: festation de volonté entachée de fraude ou par un titre-à ordre nul,il en va tout autrement quand la situation appas rente résulte de l’absence d’une mesure de publeité DS qu’elle soit.

Le problème, dont nous abordons l'étude, est sinon le plus difficile, du moins le plus compliqué de tous ceux que soulève notre travail. Il a provoqué, en Doctrine, de nombreuses opinions contradictoires; en négligeant les nuances de détail on peut les ramener à trois qui vont de application rigoureuse de la notion de publicité, à l’admission de la simple connaissance constitutive de la mauvaise foi, en passant par le système transactionnel et hybride de la fraude. En Jurisprudence, la situation n’est pas meilleure; elle semble incohérente : les contradictions sont tellement nombreuses qu’il est à peu près impossible de donner une vue d’ensemble satisfaisante; il en est ainsi quand on compare les décisions relatives à des types différents de publicité; à propos d’une même mesure de publicité ‘des solutions divergentes sont rendues par les tribunaux à fort peu d'intervalle les unes des autrès. Cette instabilité de la Jurisprudence suscite une insécurité d'autant plus dangereuse que le nombre des arrêts rendus sur ces questions est relativement élevé. Par suite, à côté d’un intérêt scientifique considérable, cette question présente un intérêt pratique non moins important.

Comment cette question s’est-elle posée? En dernière analyse, les données du problème pourraient être énoncées comme suit : la connaissance qu’un tiers aurait eue

d’un acte non publié lui interdit-elle de profiter de Fab-

sence de publicité? Cependant, dans les faits, la question n’a pas été formulée exactement en ces termes : il s’agit, dit-on, de savoir si la publicité prévue par la loi est imposée comme une mesure d'ordre public ou bien si elle est simplement indiquée par le législateur comme le procédé le plus adéquat à la situation et le mieux adapté au but à atteindre. Si la forme de publicité établie par la loi est d'ordre public, la connaissance acquise par d’autres moyens que ceux prévus par la loi ne peut empêcher un tiers d’invoquer en sa faveur l'absence de publicité. Au contraire, si la mesure de publicité n’est pas d’ordre public, toute connaissance de l’acte non publié acquise par n'importe quel moyen, ne permet plus au tiers de prétendre qu’il y a, à son égard, situation apparente.

110. — Le premier système, sous sa forme absolue, n’a pas été sans rencontrer un certain succès jusqu’à une date très récente. Mourlon l’a, semble-t-il, formulé pour la première fois (1). Cet auteur,poussantses prémisses à l'extrême, arrivait à des solutions, dont, disait-il, Ricard et Pothier ne s’effrayaient pas : le second acheteur pouvait avoir participé à la première vente en tant que témoin ou notaire, sans en avoir,pour ccla,une connaissance suflisante pour annuler son acquisition. Mourlon acceptait facilement ces solutions : (il n’y a pas, disait-il, de présomption légale qui, à ses points extrêmes, n'ait des résultats contraires à toute évidence, à tout bon sens et par conséquent à toute Justice. Sachons done nous résigner. » Cette conception n’a pas été sans rencontrer quelques partisans, au

cours du x1x° siècle. C’est ainsi qu'Esmein écrivait que

4. Mourton. Traité théorique et pratique de la transcription, n° 453.

«la loi du 23 mars 1855 est une Loi de formalisme et de publicité destinée à protéger non la bonne foi en tant que telle, mais la sécurité dans le commerce des immeubles. Or, pour produire leur effet utile, de semblables règlementations doivent être appliquées d’une façon brutale, non par équivalent. Lorsqu'un tiers invoque la loi du 23 mars 1855 peut-on prouver contre lui que,malgré le défaut de transcription, 1l a eu connaissance de l’aliénation dont il prétend ne tenir aucun compte? Ceux qui répondraient affirmativement méconnaîtraient le sens du système tout entier » (1). Danjon, au sujet de la mutation en douane, reprend exactement la même argumentation qu’Esmein, et il ajoute : « Viendrait-il à l’idée de personne d’oser soutenir que, quand une aliénation a été régulièrement publiée, un tiers qui, en fait, n’en aurait pas eu connaissance, pourrait arguer de sa bonne foi pour ne pas en tenir compte? Evidemment non. La réciproque doit être vraie » (2). Ces deux auteurs font encore observer, pour appuyer leur argumentation, que tout système de publicité deviendrait absolument impraticable, si l’on adoptait une conception différente. Nous tenons à réfuter, dès à présent, cette affirmation, en faisant remarquer que,sur bien des points, la jurisprudence française s’est arrêtée à des solutions opposées sans bouleverser en pratique le système de publicité; d’autre part, bien que nous nous soyons interdit de faire du droit comparé, nous ne pouvons pas passer sous silence la loi belge du 16 décembre 1851 pour laquelle la connaissance de l’acte supplée la publicité et l’article 892

4. Esmern, note au S. 1888.1.257, sous Req., 16 février 1887. 2. Danson. Traîté de droit maritime, (2€ éd., Lerarcneun) t, Ier, n°0146.

du Code civil allemand d’après lequel «s’il y a au profit d’une personne déterminée, restriction du droit de disposition de l’ayant droit, en ce qui concerne un droit réel inscrit, cette restriction n’est opposable à l’acquéreur que lorsqu'elle appert du livre foncier ou lorsque l'acquéreur en a eu connaissance ». Or, il ne semble pas que ces dispositions aient désorganisé les systèmes de publicité belge et allemand comme le feraient supposer les affirmations d’Esmein et de DanJon.

La thèse de ces auteurs s’appuie exclusivement sur la nature des lois de publicité mais, au fond, elle a certainement pour origine lointaine l’article 1071 du Code civil français qui dispose que «le défaut de transcription ne pourra être suppléé n1 regardé comme couvert par la connaissance que les créanciers ou les tiers acquéreurs pourraient avoir eu de la disposition par d’autres voies que celles de la transcription. » Ce texte ne vise que les substitutions permises : elles ont fait, dès l'Ancien droit, Pobjet de mesures restrictives; l’article 1071 (C. civ.) est une survivance de celles-ci et constitue très certainement un texte d'exception. Toute argumentation générale basée sur cet article est,par suite extrêmement fragile. Quoiqu'il en soit de ces difficultés, quelle est la valeur juridique de ce système ?

Il prend pour point de départ’cette constatation que les mesures de publicité ont pour but unique d’assurer la sécurité, celle-ci étant étroitement liée au respect de la publicité. C’est là un sophisme. De qui assure-t-on la sécurité par ce procédé? Du second acquéreur de mauvaise foi,

ou plus exactément, du second acquéreur qui connaissait

la vente antérieure. On favorise done un individu qui, a priori, est un malhonnête homme. Cette conséquence, facilement acceptée par les auteurs dont nous étudions la doctrine, n'est-elle pas manifestement contraire à la tendance récente qui conduit à rechercher l'intention des parties et la « moralité » des actes juridiques? Le droit moderne vise à assurer la sécurité des transactions, mais en tenant compte de la moralité de ceux qui sont appelés à profiter de ces mesures; 1l serait inadmissible que cette condition fut écartée en présence de certaines sources matérielles de sécurité. Pourquoi attribuer à la publicité une efficacité spéciale, alors qu’il est d'expérience constante que le système n’est pas affaibli même s’il est réservé aux tiers de bonne foi? À ce propos, il est un passage des travaux préparatoires de la loi du 23 mars 1855, d’où il appert jusqu’à l'évidence, que le législateur a entendu introduire dans les transactions immobilières une sécurité basée sur la bonne foi (1). Par quelle méprise peut-on affirmer que la sécurité ne peut exister qu’à condition que soit éliminée la bonne foi? Toute la théorie de l’Apparence est la preuve péremptoire du contraire. Cette opinion que nous critiquons, est d’ailleurs restée essentiellement doctrinale, ceci ne veut d’ailleurs pas dire que les tribunaux n’ont pas rendu des décisions qui en soient directement inspirées. Mais nous pouvons affirmer, qu'il est possible de trouver facilement dans la Doctrine et dans la Jurisprudence, une tendance très marquée à éliminer cette théorie absolue. Ceci s'explique très facilement :

cette thèse, nettement exégétique dans ses prémisses, ne

1. Exposé des motifs de la loi du 23 mars 1855, D. P, 1855.4.28.

tient pas un compte suffisant des conséquences auxquelles elle aboutit; par suite elle est contraire à la tendance moderne qui est de faire un droit juste et équitable.

111. — Cette théorie qui semble définitivement condamnée par l’évolution des idées, étant écartée, nous nous trouvons en présence des deux autres thèses : l’une aussi absolue dans un sens diamétralement opposé, l’autre au contraire, très souple et très diverse dans ses applications, sinon, dans son principe, et par suite un peu artificielle comme nous le montrerons.

M. Savatier a donné de la théorie de la connaissance une expression vigoureuse qui traduit très nettement la tendance « moraliste » de l'interprétation moderne. « La mauvaise foi résultera de la seule malhonnêteté de l’acte et cette malhonnêteté apparaîtra par une double preuve :

19 Celle qu’en faisant son acquisition, le second acquéreur savait l’objet de son acquisition déjà ahéné;

29 Celle qu'il croyait laliénateur valablement lié par l'acte antérieur » (1).

Si le principe est simple en lui-même, combien plus complexe est son application! Celle-ci consiste à déterminer non seulement le degré de certitude que doit présenter la connaissance, mais encore parfois les procédés employés pour parvenir à cette connaissance; sur ce dernier point

surtout les solutions divergentes sont innombrables et

1. Savarier, note au D.P.1926.1.185, sous Req., 6 avril 1925 et Civ., 7 décembre 1925. — Cette théorie de la connaissance ne peut pas, être étendue aux donations car l’article 1071 (C. civ.) qui l’écarte comme équipollent de la transcription en matière de substitions peut être, semble-t-il, pour des raisons d’analogie admissibles, appliqué aux donations..

LA CONNAISSANCE DE LA SITUATION VÉRITABLE 287 dans le dédale qu’elles forment il est parfois malaisé de découvrir une direction générale.

Mais avant d’aborder l'étude de ces questions, il est nécessaire de rechercher en quelles hypothèses la pratique judiciaire admet que la connaissance de l'acte supplée la mésure de publicité; ou mieux,quand la connaissance de l'acte précédent est, à elle seule, constitutive dela mauvaise foi. Il en est ainsi de toutes les mesures de publicité, mais dans une mesure très variable.

Seule la mutation en douane ne semble pas avoir soulevé de difficultés; il a été toujours admis en Jurisprudence que le but visé par la publicité est atteint quand un tiers a connu l’acte non publié par un moyen quelconque. La dernière décision que nous connaissions sur la matière déclare expressément que «la protection des tiers, assurée par la publicité des ventes de navire, ne va pas jusqu’à garantir les tiers de mauvaise foi » (1).

La situation est moins simple en ce qui concerne la publicité de Particle 1690 :«la Jurisprudence tend de plus en plus à tenir compte de la cession de créance non signifiée conformément à l’article 1690 (C. civ.), et à dire que cette cession de créance produit effet à l’égard des tiers qui en ont connaissance » (2). Nous croyons indispensable de distinguer : cette tendance est très nette quand le tiers

à qui on oppose sa connaissance est le débiteur cédé (3);

4. Bordeaux, 27 décembre 1920, Gaz. Pal., 1921.1.485, R. 1. Dr. m., 4922, p. 349; contrà, Rirérr. Droit maritime, 3° éd., p. 489, note 1.

2. Democur, note dans Rev. trim., 1912, p. 192;. 3. La connaissance du débiteur cédé équivaut à la mesure légale de publicité : Req., 25 juillet 1832, S. 1833.1.347; Req., 17 août 1844, S. 1849.1.48; Req., 17 février 1874, D. P. 1874.1.281, S. 1875.1.399; Req.,6 février 1878, S. 1878.1.168, D. P. 1878.1.273; Req.,12 mars 1878,

elle est beaucoup moins nette quand le tiers est un cessionnaire; en cette dernière hypothèse, il est de nombreuses décisions contradictoires (1). | |

+ La transcription est la; mesure de publicité, Ja. moins. atteinte par cette espèce.de dégénérescence qu'est le rerñplacement de la formalité par la connaissance de Pacte non’ publié. [n’est pas,:en effet, absolument impossible de: trouver des cas où la transcription:est ainsi suppléée; mais: en dehors des hypothèses, où 11 y a concert frauduleux, ils sont tout à fait exceptionnels. |

Les tribunaux dans.la mesure où ils admettent. que la. connaissance seule est constitutive de la mauvaise foi, ont été amenés à se prononcer sur la nature de cette connais-. sance. Leurs décisions sont peu explicites en elles-mêmes: et les formules qu’elles contiennent ne sont pas toujours: très satisfaisantes pour lesprit. Nous avons, d’ailleurs, remarqué que ces formules sont d’autant plus simples et plus claires que le principe de la connaissance est plus; faci-. lement admis.

.Des quatre décisions nd) à la mutation en douane: que nous avons relevées deux ne qualifient pas la connais-: sance qu'elles admettent comme suppléant la mesure de: publicité (2); les deux autres s’en tiennent à des expres- : S.1878.1.71, D. P. 1878.1.275; Civ., 28 mars 1922, S1924.4.071; D. de 1925.1.165..— Nancy, 2 Re 190%, Gaz. Pal.; 1904. E585;en 0 0

À. Contre l’équivalence : Civ., 24 décembre 1894, S. 1894.1.69, D. P. 1895.1.206. — Bastia, 10 mars 1856, D. P. 1856.2.178; Lyon, 12 novembre 1900, S.' 1902:2.6. —: Pour l'équivaleñéé à: Reqg:,.17 février: 1874, S. 1875.1.399; Civ., 7 juillet 1897, S. 1898.1. 113, D. P. 1898.1.483. — Paris, 41 octobre 1912, Gaz. Pal., 1913.1.501. PT civ. Seine, 10 février 1908, Gaz. Pal., 1908.1.225.

2. Caen, 25 août 1868, S. 1870.2.247;— Tr.comm, La Rachaleis sep tembre 1886, R. i. Dr. m. 1886-1887, p. 436.

LA GONNAISSANCÉ DE LA SITUATION VÉRITABLE 289 sions très simples : «les tiers ne peuvent se prévaloir de Pabsence de mutation en douane, s’il'est établi par des faits positifs qu’ils ont eu connaissance pleine et parfaite de la vente du navire » (1). La Cour d’appel de Bordeaux affirme que « T. ne pouvait ignorer quand il a traité avec G. l'existence de la vente antérieure » (2). Cette sobriété de termes atteste une conception très simple qu’il serait désirable de retrouver dans les autres hypothèses.

: Pour ce qui est de la connaissance en matière de cession

de créance, il faut distinguer entre celle du débiteur cédé et

celle d’un tiers cessionnaire. Les tribunaux admettent facilement toute manifestation de la connaissance que le débiteur cédé a de la cession, notamment d’une acceptation sous seing privé (3); en est-1l de même encore «quand le cessionnaire a donné connaissance d’une manière formelle, au débiteur cédé, du transfert qui lui a été consenti » (4). Tout récemment (5), la Cour d’Appel de Nancy, dont la Jurisprudence a toujours été favorable à une interprétation large de la connaissance, a rendu un arrêt qui apporte des précisions sur la nature de la connaissance; elle exige que celle-ci se soit manifestée par n'importe quel moyen, «par acceptation sous seing privé, ou verbale ou tacite »; mais il est indispensable qu'il y ait eu manifesta- tion indiscutable. En effet, d’après cette même décision

une connaissance acquise par une mesure de publicité

4, Rennes, 8 décembre 1892, R. i. Dr. m. 1894, p. 26,