La clause à ordre est, en droit français, l’une des

institutions qui provoquent le plus de situations apparentes.

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Ses origines historiques manquent de netteté; faut-il la rattacher à certaines institutions du droit germanique, comme d’aucuns le prétendent? Faut-il, au contraire, y voir une création en quelque sorte spontanée, ou que l’on peut considérer comme telle, parce que au moment où elle apparaît pour la première fois, elle est déjà individualisée dans ses éléments et ses effets? Ces problèmes historiques n’entrent pas dans la nature de notre travail. Nous prenons la clause à ordre comme un fait moderne qui se suffit à lui-même, et dont l’origine ne permet en rien de préciser les effets.

Peu importe de même l’explication juridique : beaucoup ont été proposées. Aucune ne paraît vraiment concluante. Aucune n’a pu rallier toute la doctrine.

Il semble que la plus simple, la plus facile à concevoir, qui admet l'hypothèse d’une formation coutumière aux origines imprécises, soit aussi la plus juste. Elle est certainement la plus près des faits.

« Ce n’est pas une expheation, en effet, si l’on veut isoler le droit de la réalité et n’y voir qu’une combinaison de concepts qui doivent se suffire à eux-mêmes. Mais c’est au contraire, le chemin et l'indication de l'explication véritable si l’on veut voir dans le droit un peu moins d’algèbre et un peu plus de vie et de réalités sociales » (1). À aller au fond des choses, la clause à ordre a été créée et s’est développée parce qu’elle était utile. Elle a pris nais-

sance dans la coutume commerciale et sans doute plus

4. Picmon. De l’Inopposabilité des Exceptions au porteur d’un titre à ordre, thèse Paris, 1904, p. 105; Pzanroz, Rirert et Esmei, t. VI. Les Obligations, n° 274.

spécialement dans la coutume des banquiers; elle vise à créer autant que possible de la sécurité pour le porteur du titre à ordre; c’est de ce besoin de sécurité qu’est née la règle de l’inopposabilité des exceptions, complément indispensable de la clause à ordre. « Cette règle interdit au débiteur d’opposer au porteur les causes de nullité ou d'extinction qui l’auraient libéré à l’égard d’un porteur antérieur. Ces titres (à ordre) présentent donc deux avantages considérables : ils facihtent la circulation de la créance qu’ils constatent et lui donnent une force nouvelle en la purifiant à chaque négociation des causes de nullité ou d’extinction qui ont pu l’infecter » (1). L'application du principe de l’inopposabilité des exceptions conduit à écarter la règle Nemo plus juris; en effet, Pendossataire de bonne foi ne peut se voir opposer des exceptions qui auraient pu l'être à son endosseur immédiat ou à l’un des endosseurs antérieurs. Par suite de la transnussion, le droit de l’endosseur est accru entre les mains de l’endossataire, ou plus exactement, celui-ci a plus de droits que n’en a eu l’endosseur. Ce n’est pas là une simple nuance : l’endosseur n’a transmis et ne pouvait transmettre que les droits qu’il possédait lui-même. L’endossataire a acquis un droit différent, déterminé a priori. La transformation du droit s’est opérée par le seul fait de la translation d’un patrimoine dans l’autre. Le résultat peut surprendre tout d’abord, car la logique semble imposer qu'il y ait concordance absolue entre le droit transmis

1. Caprranr. De la Cause des Obligations, Paris, 1924 (2e 6q.), n° 185 p.415. ;

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et le droit reçu; mais le raisonnement logique, purement abstrait, ne saurait prévaloir contre l’utilité d’une règle coutumière qui à été créée et qui ne s’est maintenue que parce qu’elle était utile.

25. — La clause à ordre et son corollaire l’inopposabilité des exceptions sont d’origine commerciale; dans ce domaine, quelques-uns de leurs effets ne sont plus contestés : au cours du xrx® siècle la question s’est posée de savoir si la clause à ordre ne pouvait pas être étendue au droit civil; elle a été fort controversée. Elle ne manquait certes pas d'importance, car son introduction en droit civil était susceptible de bouleverser quant à leurs effets les règles classiques de transmission des créances. Au changement de forme correspond en effet, un changement dans le fond du droit. Lorsque le titre est revêtu de la. clause à ordre,il est transmissible par voie d’endossement ; les exceptions qui étaient opposables au créancier cédant, ne le sont plus au concessionnaire. Quand le titre, au contraire, ne contient pas la clause à ordre il se transmet par Pun des modes fixés par l’article 1690 (C. civ.); sauf les exceptions déjà indiquées (n°5 20 et s.) 1l y a correspondance absolue entre le droit transmis et le droit reçu.

Le transport-cession était considéré comme un procédé de transfert spécifiquement civil; la clause à ordre comme spécifiquement commerciale et par suite inapplicable en dehors du domaine commercial.

Mais ainsi formulée la distinction est inexacte. [’article 1690 n’est pas exclusivement applicable au droit civil : toutes les créances commerciales ne sont pas à ordre. La clause à ordre est obligatoirement insérée dans la

lettre de change et le billet à ordre; mais elle est facultative dans un certain nombre d’actes tels que le billet à la grosse (art. 313 C. comm.) et les connaissements (art. 281, in fine CG. comm.). Par conséquent, une créance commerciale peut être transmise par la voie des formalités prévues par l’article 1690 (C. civ.) si elle est à personne dénommée. Il n’y a donc pas nécessairement correspondance entre l'expression : créance civile et les termes : acceptation et signification.

Existe-t-il par contre une corrélation indispensable entre les mots : créances commerciales et clause à ordre? Ne peut-il pas exister de créances civiles à ordre?

Le problème juridique ainsi posé se ramène en dernière analyse à savoir quelle est la nature juridique des formalhtés établies par les articles 1689 et suivants (C. eiv.). Sont-elles d’ordre public ou n’ont-elles qu’un caractère interprétatif ?

De nombreux auteurs partisans de l'interprétation stricte des textes ont vu dans la signification et dans l'acceptation qu’exigent les articles 1689 et s. des mesures de publicité analogues à la transcription des mutations immobilières entre vifs. Elles reposent, par suite, sur des considérations de crédit que la volonté des parties n’est pas libre d’écar-

ter ou d'admettre à sa guise (1). Ces mesures de publicité devant faire connaître aux tiers la transmission dont

la créance a été l’objet, elles ne peuvent être modifiées par

1. Huc. Traité théorique et pratique de la cession et de la transmission des créances, t. Ter, n° 454; Laurenr, t. XXIV, n°0 498; Marcané, t. VI, p. 32 et s. — Dans le même sens, Paris, 1er février 1857, S. 1857.2.186; Riom, 27 juillet 1875, D. P. 1878.2.342; Caen, 14 juin 1876, D. P. 1878.2. 133; Douai, 24 avril 1891, S. 1891-2.121.

la seule volonté des parties; le débiteur d’une créance ne peut pas plus renoncer à l’application de l’article 1690 (C. civ.) que l’acquéreur d’un droit immobilier ne peut renoncer à la transcription.

Malgré son caractère logique, cette interprétation ne s’est pas imposée. Son point de départ est, en effet, des plus fragiles : 1l est impossible de déterminer le caractère que le législateur a entendu donner aux dispositions de l’article 1690 (C. civ.). Le principe de la liberté des conventions, d’autre part, permet aux parties de donner à l’acte la forme qu’elles jugent la plus pratique. Enfin, les intérêts des tiers sont sauvegardés, bien que la clause à ordre ait été insérée dans une créance civile : les tiers cessionnaires connaissent la forme du titre pour en avoir reçu délivrance; quant aux créanciers du cédant qui voudraient faire une saisie-arrêt ils seront, en pratique, avisés par le débiteur. La clause à ordre dans les titres civils ne constitue donc pas un danger; il n’ÿ a donc pas de raison pour ne pas en reconnaître la validité.

Aussi ne faut-il pas s’étonner que la Doctrine et la Jurisprudence soient aujourd’hui unanimes pour admettre cette extension de la clause à ordre (1). Ce résultat ne fut pas acquis sans résistances, mais 1l est maintenant défi-

nitif. Tout récemment encore la Commission franco-ita-

1. Augry et Rau, t. V, $ 359 bis, p. 212, 5e éd.; BAuDrY-LACANTINE- RIE, et SaienaAT, n° 801; DeBray. La Clause à ordre, thèse Paris,1892, p. 133 et s.; Lacour et Boureron, n° 1317; Lyon-CAEn et RENAULT. Traité, t. III, n° 98, t. VII, n° 156; Pranroz et Ripert, t. IT, n° 1620, 2671 et 3061; Tuazcer et Percerou,n® 1337-1343. — Civ.,8 mai 1878, D. P. 1878.1.241, note de Beupanr; Civ.,7 mai 1879,S. 1879.1.421;Req., 15 mars 1892, D. P. 1893.1.309.

lienne chargée de rédiger un projet de Code des Obligations, consacrait la clause à ordre en matière civile dans l’article 266 dudit projet (1).

Pour expliquer cette évolution n’est-ce pas la raison que formulait déjà Beudant qui est la seule vraie. ?« De plus en plus la pratique civile tend à s’écarter des habitudes lentes, graves et parfois circonspectes du droit com-

mun; elle emprunte à la vie commerciale ses procé-

dés... (2) »

1. Art. 266 du Projet de Code des Obligations : « Les créances même civiles peuvent être établies sous la forme d’un titre nominatif, à ordre ou au porteur.

Dans ce cas, la cession s’effectue par voie de transfert, d’endossement ou de tradition.

Le souscripteur du titre ne peut opposer au porteur que les moyens de défense qui se réfèrent à la validité de l’engagement et à la forme du titre ou les exceptions personnelles au porteur ».

2, Beupanr, note précitée.