LA POSITION DU PROBLÈME

36. — « La publicité consiste à dire qu’une personne pourra se fier aux apparences, lorsqu'elles résulteront de mesures de publicité (1). »

Avant de commencer l'étude de cette source d’apparence il est nécessaire de situer « les mesures de publicité » dans la notion plus générale du formalisme. Pour s’en tenir à la définition fameuse d’[hering, on entend par acte formel « l'acte dans lequel l’inobservation de la forme juridiquement prescrite pour la manifestation de la volonté réagit sur l’açte lui-même. » (2) Mais si cette définition est en tous cas exacte par suite de sa généralité, ce serait une erreur historique de considérer le formalisme comme une notion à contenu invariable. Elle a passé par de nombreuses phases dont la plupart ont laissé des vestiges; les

1. Democues. Les Notions fondamentales de Droit privé. Essai critique, p. 76; cf. H. Mazeaup, La Maxime : Error communis facit jus. Rev. trim., 1924, p. 940.

2. Imerinc. L'esprit du droit romain, traduction de Meulenaere, 2e éd., 1880, t. III, p. 156.

mesures de publicité constituent l’une des manifestations Jes plus vivantes du formalisme.

37. — L'histoire du formalisme a pu longtemps se résumer en une « dématérialisation » continue de Pacte juridique; mais à l'heure actuelle, le mouvement est arrêté et même en régression.

Aux époques primitives, la conclusion d’un acte juridique consiste en une véritable mise en scène destinée à frapper l'imagination des parties et des témoins; puis, la portée abstraite de l’acte est facilement comprise sans que des procédés symboliques la concrétisent; la formule solennelle remplace le geste. Par la suite, insensiblement celleci voit ses cas d'application diminuer; pour « lier les hommes il suffit de plus en plus de la parole ».

Mais il ne faudrait pas s’y tromper, cette étape que le droit romain avait déjà parcourue, n’a pas encore été entièrement franchie. Bien que le droit français assure, dit-on, le triomphe du «spiritualisme » juridique, il connaît cependant des actes nécessairement solennels c’est-àdire qui ne peuvent être passés qu'avec l'assistance d’un officier public (1); parfois le simple écrit sous seing-privé constitue une solennité indispensable pour la formation

d’un contrat (2). Bien plus, l'exigence au-dessus du chiffre

1. Il en est ainsi en droit français pour cinq contrats : la donation entre vifs, le contrat de mariage, le contrat d’hypothèque, le paiement avec subrogation conventionnelle consentie par le débiteur, la subrogation dans le bénéfice de l’hypothèque légale de la femme mariée.

2. La question est très controversée au sujet notamment de la vente des navires (Bordeaux, 23 avril 1872, S. 1872.2.185; Rennes, 7 juin 1878, D. 1879.2.125, $. 1879.2.241; Douai, 27 mars 1924, Drt. marit. fr., 4924, p. 61%; Riperr, Droit maritime, t. Ir, n° 404; contra, Dawson, Traité

modique de cinq cents francs (L. 1er avril 1928), d’un commencement de preuve par écrit entraîne la consécraton d’un formalisme « minimisé ». « Avoir un droit et ne pas être à même d’en faire la preuve, cela équivaut à avoir un droit subordonné à la bonne volonté de l’autre partie. C’est pour cela que, lorsque la loi exige qu’un certain droit soit établi suivant un mode de preuve déterminé le défaut de forme rend ce droit illusoire, encore que la forme soit requise ad probationem tantum et non ad substantiam » (1). C’est en ce sens que l’on a pu très justement parler de la survivance du formalisme (2).

D’autres mesures formelles ont attiré lattention des juristes et l’on a résumé le mouvement par lexpression imagée de renaissance du formalisme (3). Ce formalisme nouveau se révèle inter parles par l'introduction de procédés récemment encore inconnus : c’est ainsi que sont nombreux les contrats qui se passent, entre les parties, par simple référence à des usages — de Bourse notam-

ment — ou à des règles générales universellement accep-

de droit maritime, t. [e7, n° 1111; Bonnecase, Droit commercial maritime, n° 275.

Il ÿ a une tendance à exiger, pour certains contrats, l’acte sous-seing privé ad solemnitatem; cette exigence est liée aux mesures de publicité indispensables pour rendre l’acte opposable aux tiers. L'article 272 du Projet de Code des obligations impose l'acte authentique ou l'acte sous seing privé à peine de nullité pour les contrats ayant comme objet des immeubles; cet article du Projet n’est d’ailleurs que la reproduction presque textuelle de l’article 1314 du code civil italien.

T4. Rapport sur le Projet de Code des obligations et des contrats, $ 26 de la Preuve des obligations, p. 106.

2. Bonxnecase, Supplément au Traité de Baudry Lacantinerie et divers, t, II, p. 449.

3. MoenecLaey. De la Renaissance du Formalisme dans les contrats en droit civil et commercial français, thèse Lille, 1914.

tées — règles d’York et d'Anvers sur les avaries communes, règles de Varsovie sur les ventes « caf »; « le formalisme des mots employés est une économie de temps (1) ». Les différentes mesures de publicité ont été considérées comme des manifestations du néo-formalisme. Mais cette opinion contient une erreur. L'origine des mesures de publicité est très lointaine; pour les titres nominatifs, la publicité remonte au xvi® siècle et s’est perfectionnée au xvinie siècle; au xvrr siècle pour la mutation en douane; quant aux publicités des transactions immobilières elles ont pour origine commune l'insinuation des donations organisée dès le xvi® siècle. Toutes ces mesures de publicité ont été consacrées et perfectionnées par des lois postérieures à ces époques, parce qu’elles avaient déjà fait leur preuve et démontré leur utilité. Ce n’est donc pas de la renaissance du formalisme qu’il faudrait parler, mais bien plutôt de son maintien et de son développement. ;

Survivance, renaissance du formalisme, position historique du problème qui ne nous donne aucun critère rationnel permettant de distinguer entre les manifestations si diverses de ce phénomène.

38. — Mieux vaut prendre en bloc les mesures formelles actuellement en vigueur, sans faire entre elles de classification chronologique nécessairement sommaire, et les répartir d’après leur but.

Or, sous un terme unique on groupe deux séries de dispositions entre lesquelles il n’y a pas seulement diversité

de procédés mais encore antagonisme d'esprit. L'idée qui