PREMIÈRE PARTIE. — 1V. — JUDICIUM

demandeur débouté pouvait intenter à nouveau la même action et combattre l’exceplio rei judicatae vel in judicium deductae opposée par le défendeur victorieux, soit en niant qu'il y ait eu une première déduction en justice ou un premier Jugement el en laissant au défendeur le fardeau de prouver qu'il y avait res deducta vel judicala, soiten répondant à l'exception que la première instance était nulle et en le prouvant (1). De son côté le défendeur vaincu pouvait, sur l'actlio judicati de son adversaire, nier l’existence ou la validité du jugement dont l’exécution était poursuivie contre lui, en s’exposant à une condamnation au double ; il pouvait même prendre les devants et provoquer l’organisation par le magistrat d’une instance où serait éclaircie la question de savoir s’il y avait eu un jugement et s’il était valable (2), ce que les interprètes appellent le Judicium judicatum sit nec ne, certainement assimilable à la Revocatio in duplum de l'époque classique (3). Ce pourvoi en cassation offensif, fait devant le magistrat dans des formes difficiles à dé-

(1; Cette construction résulte du mécanisme même des règles romaines sur l’exéculion des jugements de l'Ordo ; elle n’a besoin d'aucun appui dans les textes. Nous ne croyons pas, en tous cas, que l’on puisse s'appuyer sur le texte de Paul, Sent, 5,5a, 8 — comme fait Lenel, Edit perpét., If, p. 187 et note 3. — 11 importe en outre de distinguer la nullité du jugement, résultant de l’omission d’une prescription matérielle, dont nous parlons, de l'accusation de « per injuriam pronunlialum » visant son manque de conformité à la loi ou à la formule, quant au fond (Pour ce dernier cas, voir plus bas, p. 69).

(2) An judicatum sit, vel an sententia valeat, Ulpien, Dig. 12.6.23.4.

(3) En ce sens Merkel, Appellalion, p. 26. — Lenel, Edit perp., I, p. 186.— Rapprocher Cicéron : pro Flacco, 21,49, de Macer, De appellalionibus, Il (Dig. 49.8.1 pr.), d'Ulpien, IV ad Edictum (Dig. 2. 15.11), et XLIIT ad Edictum (Dig.12.6.23 1), et de Paul, Sené.5.5a.6a,

JUDICATUM SIT NECNE 17

terminer avec certitude (1), était examiné par un juré, selon les règles régulières de la procédure ordinaire, et la sentence pouvait déclarer qu'il n'y avait pas eu jugement, tant sur la base de l’inexistence réelle du prétendu Jugement de première instance, que sur celle de sa simple nullité. En tous cas, l’effet était le même, qu'il y eut effectivement ou non un premier jugement ; on faisait table rase et les parties se retrouvaient dans la situation antérieure (2). On peut seulement se demander s’il n’y avait pas lieu ensuite à restilutio in inlegrum pour pallier à l'extinction du droit régulièrement déduit en justice (3). Mais 1l semble bien que non, car le judicium restait debout, puisqu'on avait seulement décidé qu’il n’avait pas été suivi de jugement ou de jugement valable, et que le demandeur restait créancier du jugement à rendre (4).

(1) Le seule texte de l’époque républicaine est de Ciceron, Pro Flacco, 21.49. Frater meus... decrevit, ut, si judicatum negaret, in duplum iret.... On n’est pas d'accord sur le caractère de cette nouvelle procédure. Lenel, Edit. perp., I, p. 186-187, pense qu'elle s'engageait à la suite d'une sponsio paenalis, s'appuyant sur la scholie de Bobbio (ad loc. cit.) : in duplum iret — dupli sponsionem faceret. — Merkel, Appellation, p. 27 à 29, sans écarter absolument Lenel, ignore cet argument et donne comme vraisemblable que ce judicium ait simplement été pour ainsi dire « l'envers » de l’actio judicali, dont nous connaissons insuffisamment la formule. Bien que l’interprétation de Lenel paraisse la meilleure, on doit accorder peu de créance à la scholie et ne pas se décider sur ce point, d’ailleurs secondaire. — Mommsen, Dr. pénal rom,, Il, p. 168,n. 1[S{rafrecht, S. 480], semble croire qu'il y avait bien doublement du montant de l’action. Cf. Eisele, Abhandlungen, ch. 11.

(2) Macer, Il, de appellalionibus (Dig. 49.1.8 pr.) Si quaeralur judicatum sit nec ne el hujus quaestionis judex non esse judicatum pronuntiaverit, licet fuerit judicatum, rescinditur …

(3) Lenel, Edit. perp., I, p. 187.

(4) Cela résulte de Gaius, IT, 180. — Le judicium restait intact,de même que la formule délivrée, et ce devaient être les mêmes jurés