DES ARGÜUMENTS D'ORDRE CONSTITUTIONNEL

dans une mesure à déterminer. Ce n'aurait certainement pas été un changement plus radical que celui qui résulta de la loi Æbutia, et nous savons d’ailleurs que des lois judiciaires, sous Auguste, ont modifié différents points de l’ancienne procédure (1).A côté des pouvoirs du Prince décrits par Mommsen et qui en effet ne conduisent pas à admettre forcément qu'il avait une juridiction d'appel au-dessus des jurés, il se peut qu'il ait eu d’autres pouvoirs inconnus de nous ou mal dégagés des textes jusqu'ici, pouvoirs lui donnant cette haute juridiction. — Rien ne prouve que ce soit impossible. Ce que Mommsen pose à la base de sa négation, et ce que beaucoup d’auteurs ont admis peut-être trop facilement, c’est justement ce qu'il faudrait démontrer.

Le bouleversement politique et social où périrent les institutions républicaines et d’où sortit le Principat fut trop profond pour que l’on puisse admettre sans plus de preuves que rien ne fut changé à la souveraineté absolue qui caractérisait le juré du régime disparu. Tout au contraire, on doit remarquer combien l’époque était favorable aux changements et n’admettre qu'avec prudence la persistance, au-delà de la période troublée, d’une institution et d'un principe antérieurs. L'existence de raisons purement constilutionnelles que nous avons reconnu être le seul fondement de la souveraineté du jury romain (?) nous conduit même, dans l’étude de cette ques-

(1) Par exemple : réforme des Centumvirs et des Décemvirs ; fixation à 48 mois du délai de péremption du judicium legitimum ; suppression presque absolue de la legis actio, etc. — Voir en particulier : Wlassak, Rom. Processgesetze, I, p. 167 à 276. — Cf. Voist, Ueber die Leges Juliae, passim.

(2) V. plus haut, p. 6.

tion, à une réserve particulière, puisque c’est précisément une modification constitutionnelle qui a été le résultat des révolutions des vur* et vu siècles de Rome. La souveraineté absolue était un attribut du juré romain des Lemps primitifs, mais elle n’était sans doute pas de son essence; la conscience antique ne répugnait pas, malgré qu’on en croie d'ordinaire, à soumettre un juré à l'appel de ses sentences (1). Le champ est donc libre, à ce point de vue, pour une recherche dégagée de tout parti-pris d'ordre constitutionnel.

B.— On pourrait peut-être songer aussi à nier l'appel de la sentence du juré en partant de la rédaction de la formule, Le «si parel... condemna ; si non paret... absolve » semble donner toute liberté d'appréciation au juré et le faire seul juge de ce qu'il doit décider. Mais ce serait aller manifestement trop loin puisque, même sous la République, nous avons reconnu, avec tout le monde, l'existence d’une cassation de certaines sentences, dans des cas où une formule avait été délivrée (2). En second lieu, le même raisonnement pourraits’appliquer aux instructions écrites données aux juges-commissaires jugeant extraordinem, qui contiennent également d'ordinaire l’invitation d'examiner un point et de condamner s'il est vérifié ; or, de ces juges, l’appel a toujours existé (3). Enfin ce

(1) Les jurés attiques, Atararat, étaient soumis, depuis Solon, à l'appel, avons-nous vu, suprà, p.5, n.2.— Il est à craindre que l’on n'ait apporté dans l'étude de cette question des façons de penser modernes, et qu'à travers le juré romain on n'ait souvent involontairement vu le juré moderne absolument souverain, de son essence même.

(2) V. plus haut, p. 15etss. :

(3) V. par exemple: Papyrus de Berlin, n° 136 ; Papyrus d'Oxyrinchos, 1, 37, et I, 67. — Cf. L. Boulard, /nstructions écrites du

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raisonnement méconnaîtrail, comme celui de Mommsen, la possibilité d’un changement de législation au début du Principat. En admettant même qu’à une époque déterminée la formule ait été exclusive de l'appel, rien ne prouve que celle antinomie ne se soit pas adoucie dans les derniers temps de la République. C’est le sort de tous les principes, juridiques ou autres, de se décolorer en vieillissant et d'admettre tant de tempéraments et d’exceplions qu'ils finissent par perdre toute valeur de raisonnement.

GC. — Un autre argument, d'ordre philologique, cette fois, a été mis en avant par Mommsen pour prouver que tous les textes du Digeste sur quoi l’on basait jadis l'appel des jurés, se rapportaient en réalité au juge-commissaire quelquefois appelé juge pédané à raison de sa situation inférieure (1). — Le judex dalus des compilations justiniennes ne doit pas être confondu avec le juré qui a dû être éliminé systématiquement des compilations à cause de la disparition déjà ancienne alors du jus ordinarium. Il est donc, dans les sources tardives, le judex extraordinem dalus, selon le terme même que s’applique Aulu-Gelle (2), juge pédané ou commissaire, sur qui le magistrat se décharge des causes secondaires quand il est écrasé de besogne. On ne doit pas entendre

magistral au juge commissaire dans l'Egypte romaine (Thèse, Paris, 1906), pp. 58 ets. — Si éloignées que l'on suppose, avec cet auteur, les instruction écrites des vraies formules de l'ordo, il n’en reste pas moins que certaines présentent un point à vérifier « x4v pavà : si parel » et une invitation à condamner d'une façon quelconque. Or, cela ne préjuge ea aucune façon des pouvoirs de juger en appel qui appartiennent au délégant.

(4) V. Mommsen, Dr. public rom., V, p. 271, n. 1, etp. 275, n. {,

(2) Aulu-Gelle, Noct. Att., 12.13.2.

par judex datus le juré statuant selon les règles de l'ordo judiciorum privalorum, contrairement à ce que faisaient les anciens civilistes (1). En conséquence, tous les textes parlant de l'appel du judex datus ne prouvent rien en ce qui concerne le juré du Haut-Empire.

Ici encore, la conclusion serait vraie s’il était prouvé que judex dalus n'ait jamais été un terme ayant servi à désigner le juré à la bonne époque. Or, c’est ce qu'admettent tout simplement les auteurs qui ont adopté les conclusions de Mommsen. Allant en cela plus loin que n'avait fait lui-même le vulgarisateur de cette doctrine dans les passages où il l’expose (2), ils ont imité la hardiesse avec laquelle il se servait de ce critérium reconnu cependant comme incertain et ils ont repoussé de parti-pris tout texte renfermant la moindre allusion à la judicis dalio (3).

(1) Par exemple Bethmann-Hollweg, Rôm. Civilprocess, Il, 46 ; III, 403. — La confusion continue encore dans Hartmann-Ubbelohde, Ordo judiciorum, p. 523-524.

(2) Mommsen, dans le passage capital de sa théorie (Dr. public rom., V, p. 271, n. 1), dit seulement en effet : « ce judex doit plutôt être le représentant institué à titre spécial par ce magistrat pour une cognilio à laquelle il devrait procéder. » — Il semble déjà deveuir plus absolu, p. 275, note 1: « Le judex datus, ou, comme on l'appelle encore, le judex pedaneus du droit récent, se trouve ainsi expliqué »., — Enfin, par un phénomène d'’auto-renforcement des idées, Mommsen en arrive (Dr. pénal rom., I, p. 290, note 8) [Strafrecht. S. 2491, à émettre cet article de foi tranchant : « Lorsque nos sources parlent de Judec datus, elles visent la cognilio ». Dans le même sens, Eisele, Zur Querela inofficiosi (Zt. Sav. Stift., XV, 1894, p. 278).

(3) Par exemple, M. Lenel, Zur Form der Klassischen Litiskonteslalion (dans la Zeitsch. Sav. Slift., 1903, p. 339, note 2), abandonne une théorie antérieure et attribue soudain un responsum de Scaevola (Dig. 46.7.20) à la procédure de la cognitio parce que le texte porte