DES ARGUMENTS D'ORDRE PHILOLOGIQUE SI

Il'est cependant certain que, si le juge-juré, a été désigné du nom de 7udex dalus par un jurisconsulte classique, il n’y auraeu besoin d'aucune interpolation byzantine pour rapporter le texte au juge-commissaire, qui portait le même nom. De nombreux fragments du Digeste pourront donc fort bien nous être parvenus purs à ce point de vue du moins.

Or, il est évident que, tant sous la République que sous le Principat, le juré a été fréquemment nommé 7udex datus. Pas plus pour lui que pour le commissaire ce ne fut jamais une dénominalion technique ; c'élait seulement une allusion à la facon dont ils étaient institués. Comme tous deux faisaient l’objet d'une dalio (1), tous

ces simples mots Judicem datum. L'habitude, d’ailleurs pleine d'inexactitude et de danger, s’est prise d’opposer toujours le judex dalus, où juge pédané, au judex unus, juré, bien que l’on sache que le terme Judeæ datus soit plus large et englobe le juré comme le commissaire, — V. par ex. P.-F. Girard, Manuel (4), p. 1061, où la valeur exacte de l'expression est reconnue et p. 1061, n. 2, 1065, n. #, 1066, 1067 où celle-ci est prise comme synonyme de jugecommissaire. Même terminologie dans Chabrun, Querela inoff. test. (Thèse, Paris 1906), p. 124 et Pernice (dans Archivio Giuridico, 1886, p.142 et 146). M. Wlassak s’est vivement élevé contre l'habitude de voir un juge pédané dans tout judex dalus des sources. Rôm. Processgesetze, I, p.216, note 27.« [ch meine also, wer den iudex schlechthin in einer klassischen Stelle für den iudex pedaneus ausgiebt, der muss das natürlich beweisen. » On s'explique mal qu’'Eisele, Zur Querela inofficiosi (Z. Sav. St., 1894, p. 278), ait prétendu qu'en matière de discussion scientifique il n’y a pas de question de fardeau de la preuve. Il semble que l’on doive toujours prouver ce que l'on avance ; la règle de procédure, onus probandi incumbit actori est simplement la lraduction juridique d'une règle de logique générale.

(1) V. en dernier lieu, sur la datio du juré : I. Bekker, Ueber Anfang und Ende des in iure Verfahrens (Z. Sav. Stift., 1906, p. #1 et s.). — Les textes importants sont : judicis recuperalorum dalio, dans la Lex agraria de 643, $ 35; judicis datio addictio, dans la Lex Julia

deux étaient « dati» (1). Le terme 7udex datus est, en résumé, trop neutre pour avoir la valeur d'un indice probant en faveur de la procédure extraordinaire.

Agraria de 695, ch. V (ou LV); judex arbiterve addicatur detur, dans le Fragmentum Atestinum ; judicis arbitri recuperalorum datio addiclo, dans la même source ; Judicem dalo,.. judicem dari, dans la table d'Héraclée (prétendue lex Julia municipalis), lignes 44 et 45 ; ob judicem arbitrumve dandum, dans la Lex Julia repetundarum (dans Macer, Dig. 48.11.7 pr.) ; judex daretur..… dabatur judex..…. judex dalus esset, dans Gaius, IV, $ 14 ;... unquam judicem nec recuperatorem dedit, dans Cicéron, Verr. II*, 3.11.28, etc. — Dans les sources justiniennes même : les développements de Paul (Dig. 5.1. 12, $ { et 2) sur la judicis dalio et les incapacités d'être judex, sont à coup sûr relatifs au juré, car ils sont extraits du livre XVII ad Edictum où Paul traite en général de la juridiction civile et viennent après un principium où le préleur mentionné est sûrement le préteur urbain ou pérégrin, à cause de la pluralité de juges. Le passage relatif au judex dalus par le præfeclus urbi ne vise pas les préfets impériaux qui n'étaient pas des « magistrats de Rome » au sens technique du mot, mais le Praefectus Urbi Feriarum latinarum, jugeant conformément aux règles de l’ordo,en l'absence, à raison de fêtes religieuses, des magistrats ordinaires (V.P.-F. Girard, Cours de Pandectes sur l'Unus Judex, Paris, 1# et 24 nov. 1902 et 30 janv. 1903).

(1) La démonstration en a été minutieusement faite par M. P.-F. Girard (Unus Judex, 14 nov. 1902), suivi depuis par M. L. Boulard, Instructions écrites, p. 4, note 4. — Elle avait été ébauchée, sans preuves à l’appui cependant, par Merkel, Appellation, p. 67 ets. et Lécrivain, Appel des juges-jurés (dans les Mélanges d'arch. et d'hist. de l'Ecole de Rome), 1888, p. 189. — En dehors du texte de Gaius, IV, $ 14 où judex dalus est construit en forme de plus-que-parfait du subjonctif avec l’auxiliaire essel,il y a trois textes où les mots judex dalus au Digeste sont attribuables au juré de l’ordo de façon certaine : d’abord Dig. 5.1.18 pr., où Ulpien, dans son livre 23 ad Edictum |Palingen. n° 707) parle du judeæ datus à propos du titre de l'Edit de judiciis omnibus relatif à la procédure par jurés (P.-F. Girard, Unus Judex, 14 nov. 1902) ; cette même matière est traitée dans le livre second des Quaesliones de Paul, dont un fragment (Dig. 5.1.46 ; Palingen. Paul, n° 1284) contient aussi les mots judex

Rien n'empêchera donc, si aucune autre particularité ne s'y oppose par ailleurs, de voir sous la désignation Judex dalus, un juré de l’ordo, contrairement aux affirmations de Mommsen et de Pernice.

D.— Enfin, on a pensé trouver la preuve positive qu'il n'y avait pas appel des sentences de jurés dans une note de Paul, dans l’abrégé qu’il a donné des Ile de Labéon (Dig. 50.16.244).

La8Bgo, L.1V pithanon a Paulo epiltomatorum :

Si qua pœna est, multa est; siqua multaest, pœna est.

PavLus :

Utrumque eorum falsum est. Namque harum rerum dissimilitudo ex hoc quoque (1) apparet, quod de pœna provocatio non est: simul atque

datus considérés comme synonyme de judex addiclus qui est un terme bien spécial au juré (P.-F. Girard, ibid.) ; enfin, le fragment du Digeste 5.1.2.2,emprunté au livre IT du commentaire ad Edictum où Ulpien étudiait la prorogation de juridiction organisée par la loi Julia pourles Judicia privata (Lenel, Palingen., Ulpien,n° 212) est certainement relatif au judex unus, puisqu'il est prouvé que la phrase centrale nisi specialiler principali jussione prorogatio fuerit inhibita est une interpolation justinienne, le mot de jussio se rencontrant pour la première fois dans les écrits de St-Cyprien, évêque de Carthage, au milieu du me siècle ap. J.-C., comme l'a démontré Kalb, Das Juristen lalein, p. 69. Les mots judex dalus y visent donc certainement le juré unique. — En ce sens : P.-F. Girard, Unus judex… 8 mai 4903, et Koschaker, Die Translatio judicii (1905), p. 26, n. 1. — Parmi les auteurs littéraires, il convient de signaler Aulu-Gelle (Noct. Att. 20.1.7) qui parle du système de répression organisé par les XII Tables contre le judex arbilerve dalus convaincu de s'être laissé corrompre.

(41) La présence ici du mot quoque, «de même», semble bien rendre vraisemblable qu’une première différence énoncée par Paul a été supprimée par les compilateurs qui n’y voyaient plus d'intérêt. Il est difficile d'imaginer quelle était cette différence.

enim victus quis estejus maleficii, cujus pœna est statuta, statim ea debetur. At multae provocatio est, nec ante debetur quam aut non est provocatum aut provocator victus est: nec aliter quam si is dixit, cui dicere licet. [ Ex hoc quoque earum rerum dissimilitudo apparere poterit] (1), quia pœnae certae singulorum peccatorum sunt, multae contra, quia ejus judicis potestas est, quantam dicat, [nisi cum lege est constitutum quantam dicat] (2) ».

La difficuité d'interprétation de ce fragment tient à la multiplicité des sens qu'offrent les mots « pœæna » et « mulla » et, par voie de conséquence, aux divers points de vue d'où l’on peut les mettre en opposition. De ces différents sens, on peut dresser le schéma suivant qui facilitera la compréhension de ces notions délicates, telles qu’on les trouve en général dans les écrits des jurisconsultes, et des non-juristes romains, et dans les monuments législatifs, sans distinction chronologique (3).

(1) Sur l’interpolation très probable de cette phrase, voir plus bas, p. 52, n. 1 in fine.

(2) Je tiens cette finale pour l’œuvre des compilateurs, bien que l'admission de cette interpolation ne soit d'aucune utililé pour la thèse soutenue ici. Le sens est absolument complet sans cette petite phrase, qui fait rebondir le texte inutilement. Le cas prévu par elle — amende infligée par un magistrat, mais dont la quotité est fixée par une disposition législative, — rentre dans le premier cas — poenae cerlae Singulorum peccaltorum sunt — et n'est qu’une exception apparente aux pouvoirs du magistrat de déterminer la quotité de la mulla... D'autre part, la construction de cette finale est assez embarrassée.

(3) Les lettres grecques placées à côté de chaque sens des mots poena et multa sont placées dans un ordre arbitraire et n'ont pour but que de rendre plus faciles les renvois que j e ferai à ce tableau dans le cours de ces explications.

a) Pæna (lalo sensu)

8) Peines [7 Peine pécuniaire 7) Peines pécuniaires non pécuniaires privée] versées à la communauté (Pœna — damnum) (Pœna — Mulla)

| ÿ) Amendes €) Amendes

légales arbitraires (Pœna, stricto (Multa, stricto sensu) sensu)

| €) Fixées par ) Fixées par la loi. le jury.

Le terme de « pœna » sert ainsi de vocable tout à fait général pour exprimer la notion la plus compréhensive de peine. Dans ce sens — & — ont peut l’employer pour tous les cas possibles, que la peine soit corporelle, pécuniaire, ou privative de liberté, autant du moins que cette dernière a pu être pratiquée en droit pénal romain (1). De même du verbe « punire » et du verbe « mullare » (2). Laissant absolument de côté le sens de « condamnation à une peine non pécuniaire » — 8 —, nous étudierons exclusivement les peines pécuniaires. — Ces peines d’ar-

(1) Ce sens général — & — est particulièrement net, au nr° siècle, chez Ulpien (Dig. 50.16.131.1) Cum pœna generalis sit omnium delictorum coercilio (correct. de Mommsen) et chez Modestin (Dig. 49.16.3.1). Pœnae mililum hujuscemodi sunt : castigatio, pecuniaria mulla, etc.. Il est déjà connu de Cicéron, qui dit souvent pœna capilis, p. ex. pro Cluenlio, 46.128 et de Domo, 11.45. — Cf, Mommsen, Dr. pénal rom., [, p. 14 et p. 15, n. 14 [Strafrecht, S. 14].

(2) Le verbe mullare a pris de très bonne heure une largeur que n’a jamais atteint le substantif multa. Il a franchi le dernier échelon de la généralisation et est devenu synonyme de punire ; on rencontre en effet morte multare, vinculis multare, dans Cicéron, V, de nombreux exemples dans Merguet, Lexikon zu den Reden des Cicero, Vo Multo. — Cf. Mommsen, Dr. pénal rom., I, p.13, n.1 [Strafrecht, S. 121.

gent, en général et quand on ne cherche point à spécifier, recoivent à volonté le nom de mullae ou de pœnae — y — (1), cependant, le mot multa, dans ce sens où 1 est plus large, ne désigne que les amendes tombant dans la caisse de la communauté (2). Si l’on pousse plus avant l'analyse de ces concepts juridiques, la synonymie cesse aussitôt. Le mot mulla, au sens strict et originaire du mot —: — désigne proprement l’amende de bétail ou d'argent à laquelle le magistrat condamnait, en l'absence de disposition légale, en vertu de ses pouvoirs de coercition policière (3) suivant Mommsen (4). Le mot

(4) Modestin (Dig. 49.16.31), pecuniaria mulla, V, plus haut, p. #1, n. 4. — Ulpien (Dig. 11.4.1.1) appelle mulia, dans son sens le plus large — y — une amende fixée par le Sénat — à —. Senalus censuil, ne fugilivi admitlantur in sallus.. et multam staluit. Ce sens large de mulla — y — est déjà connu de Varron (dans Festus, Vo Mulla): Mullam... M. Varro ait poenam esse, sed pecuniariam el employé dans la première moitié du vi° siècle par l’inscription du bois sacré de Spolète : a(sses) CCC mollai suntod (Bruns, Fontes (6), 1, p. 260). Ulpien (Dig. 50.146.131.) dit précisément que la mulla est la peine propre à un fait blämable, peine pécuniaire de son temps. — Cf. Mommsen, Dr. pénal rom., I, p.15, n.1 et IN, p. 367, n. [Strafrecht, S. 14 et S. 10137. P.-F. Girard, Organisalion judiciaire,l, p. 266, n. #; Huschke, Die Multa und das Sacramentum, p. 284, n 105.

(2) Le mot pœna s'applique à la peine privée — y —,comme à la peine publique — y —; mais le mot mulla n'est jamais employé que pour l’amende pécuniaire dont profite la cité — y — V. Mommsen, Dr. pénal rom., 1, pp. 12 à 15 et IF [Strafrecht, S. 13-14, et S, 1013].— Cf. Lex Municipi Tarentini (Dessau, Inscer. lat. select. I, p. 500 et P.-F. Girard, Textes (3), p. 62), 1. 4, quant{i) ea res erit quadruplum muliae esto.

(3) V. Mommsen, Dr. pénal rom. [Strafrecht, S. 1012, n.1].— Cf. P.-F. Girard, Organisation judiciaire, I, p. 266, n. 3 et Huschke, Multa und Sacramentum, p. 2 ets.

(4) V. Mommsen, Dr. pénal rom., TL, p. 367 [Strafrecht, S. 1013, n, 2 et 3] à propos du mot multa considéré comme synonyme de

P&na, par opposition, désigne l'amende légale, — 5 —, que son laux soit invariablement fixé en chiffres par la loi — & —, ou qu'il soit variable selon l'espèce concrète, soit suivant une proportion déterminée par la loi, en sorte que l'autorité judiciaire n'ait qu’un simple calcul à faire, soit même que la loi ait laissé au juré toute liberté d'appréciation de la quotité à imposer au défendeur, dans certaines limites (/axalio\ fixées par la condemnalio de la formule (actio injuriarum aestimatoria) — » —. Ce dernier sens, du mot « pæna » — 3 —, le plus étroit, est hors de conteste, et le plus ancien de tous (1). Maisil ne faut pas croire qu'il y ait deux catégories de peines fixes, les unes déterminées par la loi, les autres déterminées par le jury saisi de l'affaire, les premières légales, les secondes judiciaires (2) ; il n'y a qu’une espèce de pœna,

pœna — à —. Il fait là, une distinction lrès nette entre les amendes publiques fixées par une loi ou déterminées par le jury. Mais ces dernières elles-mêmes sont fixées par une loi, en ce sens que celle-ci indique comment le jury devra les calculer. —- V. Mommsen, Dr. public rom., I, p. 206.

(1) V. Mommsen, Dr. pénal rom., 1, p. 13, n. 2[Strafrecht, S. 15]; il fait remarquer très justement que la fixation, par les XII Tables, de la somme à payer comme composition à raison d’un délit privé, au lieu qu'elle fût abandonnée à l'arbitre, était une innovation à Kome et que cette composition pécuniaire, au lieu de prendre le vieux nom latin de damnum prit le nom grec de row, pœna. Le nom fut nouveau, parce que la chose l'était. Il en résulte que primitivement, le terme de pæna excluait l'idée de peine arbitrée par le juge, mais non de peine fixée par lui selon des règles posées par la loi. Cependant, depuis la loi Æbutia, il y eut des pœænae fixées arbitrairement par le juré, au-dessous d’un certain taux indiqué par la formule (action d'’injures) ; il n’en reste pas moins que le juré recevait l’aulorisation de la loi (édit) d'agir de la sorte et qu'ainsi la pœna était légale.

(2) Comme semble faire, par exemple, Mommsen, Dr. pénal rom., II, p. 366 [Strafrecht, S. 1012] qui distingue des amendes coerci-

dans ce sens étroit du mot : la pœna portée dans une loi, ou dans un sénatus-consulte, ou encore dansun édit honoraire autorisé par la loi Æbutia (1). — Il est vrai que cette pæna légale pourra se trouver absolument fixée en chiffres dans le texte législatif (2), ou être subordonnée à un calcul du jury d’après une base légale (3), ou même n'être, d’après la loi, que la simple réparation du préjudice causé matériel ou moral (4). Mais dans

tives — : —, les amendes légales — € — et les amendes judiciai- HS te

(4) En ce sens: P.-F. Girard, Manuel (4), p. 390, n. 2.

(2) Les peines fixes sont innombrables en droit romain. Comme exemples, on peut prendre les cas suivants: 1° comme amende fixée par une loi au sens strict du mot: si injuriam faxsit, vigenti quinqae pœænae sunto, XII Tables (P.-F, Girard, Textes (3), Tabula VIII, 4); — 2° comme amende fixée par un sénatus-consulte : Si quis adversus ea conmiseril, in singulas res pœna HS dena milia essent, dans le sénatus-consuile de 743 relatif aux aqueducs (Frontin, $S 177; P,-F. Girard, Textes (3), p. 123); — 3° comme amende fixée par un édit du préteur urbain: Qui adversus ea fecerit, in eum sestertiorum decem milium nummorum in factum judicium dabo, dans l'édit ne quis in suggrunda... (V. Lenel, Edit perpet., I, p. 196).

(3) Exemples : 1° duplione damnum decidito, XII Tables (P.-F. Girard, Textes (3), Tabula VIT, 46 b) et loi municipale de Tarente (Dessau, 1nscr. lalin. select., I, p. 500) : Quant{i) ea res erit quadruplum mullae eslo ; — 2° amendes au multiple prononcées par le Sénat : Si quis.., lum duplam pecuniam... in aerarium inferri..…. dans le S.-C. Hosidien (P.-F. Girard, Textes (3), p. 124) ; — 3° amendes honoraires à un multiple : in anno... in quadruplum... Judicium dabo, dans l’édit de hominibus coactis el vi bonorum raplorum (Lenel, Edit perpet., 15 oteri

(4) Exemples : 1° amendes légales, striclo sensu : Quanti e(a) r{es) e(rit),t(antam) p(ecuniam) municipibus... dlare) d(amnas) e(sto) dans la lex Malacilana. Cap. LXIT; — 2% pas d'exemple, à ma connaissance, d'amendes au quanti ea res eril dans les sénatus-consultes ; — 3amendes au simple très nombreuses dans l'édit du préteur, parexemple : troisième clause de l'édit de his qui dejecerint vel effuderint (Lenel, Edit perpét., 1, p. 195).

aucune de ces hypothèses il n’y aura place pour un arbitraire tel que celui du magistrat qui inflige une multa en vertu de ses pouvoirs de coercition et sans que la loi lui ait donné la moindre indication pour la fixation du montant de cette amende. — C'est de celle idée qu’aucune pœæna, au sens strict du mot— ÿ —, ne pouvait être fixée par une autorilé quelconque, magistrat ou jury, en dehors d’une invitation légale, qu'est venu le brocard : nulla pœna sine lege {1).

La poursuite aboutissant à la prononciation de ces poenae et de ces mullae s'est faite de diverses manières, Une mulla, au sens propre du mot — & — était toujours prononcée par un magistrat, en vertu de ses pouvoirs coercitifs, après une procédure sans formes, et, à vrai dire, primitivement sans aucune procédure, dès que le

(1) M. P.-F. Girard, Manuel (4), p. 390, n. 2 considère que cette règle nulla pœna sine lege n’est vraie absolument que des délits privés et qu’elle l’est beaucoup moins pour les délits publics, à raison de l'existence de peines arbitraires coercitives — multae —. Je crois au contraire la règle absolument vraie dans tous les cas, parce que le mot pœna y a visiblement le sens étroit — à — et n’englobe nullement l'amende arbitraire — s —, En effet, on ne peut dire que les deux concepts de délit public et d'amende coercitive se recouvrent exactement : il y a des délits publics qui ne sont pas poursuivis par l'arbitraire du magistrat, par exemple, l'homicide poursuivi, après une sentence préparatoire des Quæstores parricidi, devant les comices ; il y a en outre de nombreux faits punis arbitrairement par le magistrat et qui ne sont point des délits prévus mais de simples désobéissances à ses ordres : V. Mommsen, Dr. pénal rom., |, p. 42, n.2et p. 45. [Strafrecht, S. 38, n. 1. et S. 41] et Pernice, Labeo, H(1), p. 146 et 17. — Les délits publies, autant du moins que le droit romain primitif en connut, étaient particulièrement graves (perduellio, homicide, ete. — V. P.-F. Girard, Manuel (3), p. 393) et étaient réprimés par une pæna prononcée par les comices, c'est-àdire par une véritable loi. Ils n’étaient donc pas soustraits à la règle

nulla pæna sine lege.

magistrat avait connaissance du fait qu’il considérait comme repréhensible. Au fond, iln‘y avait pas là deprocès criminel (1). Au contraire, une pæna, également au sens propre du terme — à —, n'était jamais prononcée que par un juré, après une procédure régulière et en vertu d’une disposition législative expresse, procédure primitivement civile et qui devint peu à peu une procédure publique caractérisée, mi-eivile, mi-eriminelle : la procédure de l’ordo judiciorum publicorum, pour employer le nom dont on la désigna au vue et surtout au vin° siècle de Rome {?). Plus tard, sous le Principat, en province et

Al

à Rome même, il arriva souvent que la procédure sur un délit prévu et puni par une loi se déroulât devant un magistrat ou un fonctionnaire impérial et que celui-ci appliquât lui-même, sans renvoi à des jurés, la pœna prévue par cetle loi (3). C'est là un point capital à retenir.

(1) V. Mommsen, Dr. péral rom., I, p. 45 et p. 55 [Strafrecht,S. 41, et S. 50].

(2) V. Mommsen, Dr. pénal rom., 1, p. 215 et s. [S{rafrecht, S. 186 fo].

(3) V. Mommsen, Dr. pénal rom., I, p. 282 [Strafrecht, S. 242]. Par exemple, l'empereur Septime Sevère punit lui-même des peines de la loi Cornelia de falsis un préfet d'Egypte coupable de faux (Dig. 48.10.1.4 ). Déjà sous Auguste, en 743, le sénatus-consulte sur les aqueducs (Frontin,$ 427) avait décidé que la pœna du double, qu'il édictait, serait poursuivie devant les curatores aquarum, (qui) de ea re judicarent cognoscerentque. Voilà une pœna au sens strict du terme — € — qui n'a jamais été poursuivie devant des jurés, puisqu'elle a été créée par le même acte que les fonctionnaires impériaux chargés de l'appliquer extraordinem, par voie de cognitio. Pernice,Labeo,ll (1),p. 19 ets., a justement remarqué et prouvé par une foule d'exemples que l'exercice extraordinaire de la justice pénale régulière avec pænae, par les magistrats et les fonctionnaires impériaux, avait conduit à employer le mot coercere même pour ces peines légales,

Les principes répressifs du droit pénal romain étant ainsi rappelés el précisés, il est plus facile d’apercevoir le sens exact de la note de Paul sur Labéon (Dig. 50.16. 244).

Pour montrer toute l'inexactilude de l'assimilation faite par Labéon entre la pœna et la mullta, Paul s’attache à un critérium extérieur : la faculté de faire appel. S1l s'agit d’une pœna, elle n’exisle pas; s’il s'agit d’une multa, elle existe. Jusqu'ici, pas de difficultés, car c’est ce que dit explicitement Paul lui-même: de pæœna provocalio non est... al mullae provocalio est (1). Mais le ju-

(1) C’est cependant sur ce terrain que Merkel {Appellation p. 72 et s.) a essayé de réfuter Mommsen, en s'appuyant sur les conséquences que Paul tire de cette différence au point de vue de l’exigibilité de la pœna et de la mulla. Selon lui, Paul ne dit point qu'il n'y a pas provocalio à l'encontre d’une pœna, mais seulement que celle-là n’entre pas en ligne de compte au point de vue de l'exigibilité. La somme due comme pœna serait due de suite après le jugement, quitte à être remboursée si le juge d'appel était favorable au condamné ; au contraire, la somme due à titre de mulla ne serait exigible qu’au jour où le condamné renoncerait à l’appel ou serait de nouveau condamné en seconde instance. Merkel rapproche de ce texte de Paul le sénatus-consulte de l'an 56 qui instituait l'appel des mullae tribuniciennes aux consuls et défendait aux Quaeslores aerarii d'inscrire les individus punis d'une telle amende sur les registres des débiteurs du Trésor avant l’expiration d'un dé- Jai de quatre mois, imparti pour appeler aux consuls (Tacite, Ann. 13.28). On doit d’abord remarquer que le texte de Paul est général ; que celui de Tacite, spécial aux tribuns de la plèbe, rapporte une mesure de circonstance, et que la lex Malacilana,c. LXVI n’ordonne aucunement une telle suspension de l'inscription aux tabulae commue municipum au cas d'appel au Sénat municipal. Mais ce qui, à mon sens, est plus grave encore, c’est que l’on ne voit pas la raison juridique qui aurait motivé une telle différence de traitement. Si l'appel est permis à l'encontre d’une pœna aussi bien qu’à l’encontre d’une multa, pourquoi serait il suspensif de l'exécution au seul cas de multa ? Enfin, la grosse objection à faire à Merkel re-

risconsulte ne fait que constater la différence et en tirer des conséquences touchant l'exigibilité des amendes infligées ; il ne donne pas la raison de cette différence, dans la première phrase du moins, et en apparence. Il semble plutôt pressé de donner un autre critérium : «les pœnae sont déterminées et fixées pour chaque délit, tandis que les mullae ne le sont pas, le magistrat qui les inflige ayant le pouvoir d'en déterminer la quotité ». Pour expliquer la première différence entre la pæna et la mulla, Mommsen fait intervenir une idée de compétence. Les mullae sont susceptibles d'appel, parce qu'elles sont prononcées par de simples décrets des magistrats ; les pænae ne sont pas susceptibles d'appel parce qu’elles sont contenues dans des sentences de jurés (1). Pour que cette assertion de Mommsen fut vraie, il faudrait que deux choses fussent prouvées : d’abord que les mots pœna et mulla comportent une opposition essentielle au

pose sur sa façon de traduire le texte. Jamais la phrase « de pœna provocatio non es{ » ne pourra se rendre par : « en matière de pœna, la provocalio n'entre pas en considération ». Aucun lexique ne donne un tel sens à l’auxiliaire € sum » ; celui-ci veut dire « exister » tout simplement ; c’est pourquoi je me rallie, à ce point de vue du moins, à l'interprétation de Mommsen, bien que l'explication de Merkel ait séduit et entraîné Hartmann et Ubbelohde, Ordo judiciorum, p.526. — Les développements consacrés par Bruns, Die rômischen Popularklagen (Zeitschr. f. R. G., UI, p. 349 et s., et Æleinere Schriften, 1, p. 350, 323 et 328), à la pœna et la multa sont très vieillis, depuis les travaux de Huschke, Multa und Sacramentum et de Mommsen.

(1) Les seuls passages où Mommsen ail un peu developpé sa pensée sur ce texte sont: Dr. public rom., V, p. 271, n. 14, et Dr. pénal rom., I, p. 60-61 et n. 1 [Strafrecht, S. 54]. — Cf. id. IT, p. 156,n. 1 [Strafrecht, S. #10]. — Pernice s'exprime à peu près de même, La beo,Il (1), p. 18 : « seule une Questio peut prononcer une pœna,selon Paul. »

point de vue de la compétence ; ensuite que cette différence de compétence est dans une relation de cause à effet, et pas seulement de concomitance, avec la différence du traitement au point de vue de l’appel.

Pour ce qui est de la première proposition, l'étude faite précédemment des divers sens des mots pœna et mulla a montré qu'il n’y avait pas d'opposition essentielle entre eux au point de vue compétence. La pœna est fixée ou autorisée par une loi ; la mulla est arbitrairement infligée par le magistrat ; telle est la seule opposition de nature. Accessoirement, sous la République, les pœnae étaient bien en effet prononcées d'ordinaire par des jurys ou par le peuple tandis que les multae étaient arbitrées par les magistrats, mais ce n’était point là une différence tenant à la nature même de la pœna ; on le vit bien dès le début du Principat, où de véritables pœnae légales furent infligées par le magistrat lui-même (1). En admettant donc une minute qu'il y ait eu une opposition sur le terrain où Mommsen en voyait une, elle avait en tous cas disparu dès le début du Principat et Paul ne pouvait pas, en humeur de faire de l’archéologie juridique, opposer à Labéon une différence qui avait cessé d'exister du temps même de celui-ci. Tout ce qu'a pu faire Paul, ç’a été de reprendre le langage imprécis de Labéon, qui employait les mots pœna et mulla dans leur sens large de « peine pécuniaire », en faisant observer que la pæna est l’œuvre de la loi, tandis que la multa est l'œuvre du magistrat.— Cette différence là,du moins, subsistait encore du temps de Paul et même au Bas-Empire,

(4) V. plus haut, p. 46 et n. 3,

ce qui explique l'insertion du fragment au titre « de verborum significatione » (1).

En second lieu, Mommsen aurait aussi dû prouver que la pœna était sans appel parce que elle était prononcée par un jury. On concevrait fort bien en effet que, les sentences de jurés étant en règle générale susceptibles d'appel, celles qui prononceraientune pœna ne le fussent pas, pour une raison quelconque. Au lieu d’établir ce point indispensable, Mommsen tourne dans ce cercle vicieux : l'appel des jurés n'existe pas parce que la pœna est sans appel (2) ; la pœna est sans appel parce qu’elle est prononcée par un juré (3).

Il faut enfin remarquer que si Paul avait eu en vue un critérium basé sur l'impossibilité de faire appel d’une sentence prononcée par un jury, il s’en serait probablement exprimé plus clairement. Mais à vrai direiln’ya pas songé.

(41) Il est au contraire impossible que Justinien ait fait insérer au titre de verborum significatione un fragment tel que le 24#, si celuici donnait comme caractéristique des deux termes qu'il s'agissait de définir, une différence de procédure telle que l'appel, différence disparue depuis trois siècles que s’est généralisée la procédure extraordinaire. Mommsen a senti que cette objection pouvait lui être faite, (Dr. public rom., V, p. 271, n. 1, in fine). Il tente de l’élader en disant que l’archaïsme du texte (dans son système) n'est pas un obstacle, car bien d’autres textes du Digeste ne sont plus en accord avec le droit byzantin du vi® siècle. — Ce serait peut-être en effet une excuse si notre Lexte s'était glissé dans un développement sur une institution et s'il avait échappé aux yeux des compilateurs ; mais que ceux-ci aient été le chercher tout exprès pour opposer deux mots à l’aide d'une différence oubliée depuis trois siècles et qu'ils l'aient précieussment enchassé au titre de verborum significatione, c'est d’une invraisemblance sans bornes.

(2) Mommsen, Dr. public rom., V, p. 271, n. 1.

(3) Mommsen, Dr. pénal rom., 1, p. 60, n. 4 [Strafrecht, S. 54].

DES ARGUMENTS DE TEXTES 5l

La seule opposition possible de son temps, entre la pœna et la multa, en prenant ces mots dans leurs sens techniques, se rencontrait dans leur base légale ou arbitraire, avons-nous vu. C’est donc la seule que Paul pouvait mettre en lumière, comme c'est aussi celle-là seule à laquelle avait recours Ulpien (1). Cette opposition suffit d’ailleurs pour expliquer que la pœna ne fut pas susceptible d'appel, tandis que la multa l'était. En effet, puisque la pœna était déterminée ou permise par la loi, qu’elle fut égale au préjudice moral ou matériel causé, qu’elle le fut à un multiple de ce préjudice ou qu’elle fut invariablement fixée à une certaine somme, du moment que le juge, juré ou magistrat statuant exfraordinem, avait reconnu la culpabilité et y avait appliqué la pæœna prévue par la loi, comment aurait-on pu faire appel de cette pœna? Au contraire, on conçoit fort bien un appel dirigé contre une mulia arbitrée par le magistrat, puisqu’aucune loin’avait fixé directement ou indirectement cette quotité.

Et c’est tout ce qu'il eststriclement permis de conclure du texte même de Paul: l'appel est interdit de la quotité de la pœna parce qu’elle résulte d’une loi (2). Le texte ne

(4) Ulpien (Dig. 50.16.131.1). — Le sens du fragment dans son entier est très clair et incontesté. Il n’y a que quelques difficultés philologiques secondaires. La correction proposée par Mommsen est généralement adoptée et salisfaisante. Quant à la correction considérée comme indispensable, par Huschke (Mulia und Sacramentum, p. 2), qui lit... spectalis peccali (alicujus), cujus animadversio hodie…. elle m'a été déclarée philologiquement peu vraisemblable, par M. le professeur P. Krüger.

(2) C'est sans doute en vertu du même raisonnement que, dans une constitution des empereurs Dioclétien et Maximin (Code Just., 90.47.45), il est interdit au gouverneur de province de revenir sur la pœna qu'il a infligée dans une sentence : Pœænam sua dictam senlentia praesidi provinciae revocare non licet. Cela ne veut évidemment pas

dit rien de plus. C’est forcer et fausser sa signification que dire qu’il prouve l'absence d’appel des jurés.

C’est ainsi qu'une étude minutieuse des différences de lapæna et de la mulla amène à reprendre l'explication que donnaient de ce texte les anciens auteurs. L'appel est impossible de la quotité de la pæœna, mais parfaitement possible de la sentence de culpabilité elle même (2).

dire que le praeses ne peut pas modifier la sentence, en ce qui touche la culpabilité, mais seulement en ce qui concerne la quotité de de la pœna, une fois la culpabilité admise.

(1) Cette explication est donnée par Cujas Ad libros.. Decretalium Gregorii IX (Lib. If, Lit. XXVIIT, cap. INT). Opera, éd. de Naples, 4725, t. VI, col. 933 C. « Monachi qui appellant ab ea castigatione, a regula ipsa, et ordine institutionis appellare videntur ; quod non licet. Cur a pœna legitima non licet appellare ? — Dig., 50.16.244. Nimirum quia appellare hoc est a lege ipsa. Cicero, in praetura urbana, in Verrem : lex est, inquit, pœna esl, qui ad eum quid jus dicit ? Similis est ratio hujus cap. appellatio comparata est juris publici tuendi, non infringendi gratia. » — De même, développements sur le caractère définitif d'une pæna prononcée conformément à une loi : Opera, t.IV, col. 848 et 849 ; t.IX, col. 188 Cet col. 1143 C.; €. X, col. 794 B.— Cf, Index du tome XI, Vo Pœna. La doctrine soutenue par Cujas en cette matière et à propos du droit canonique répressif est peut-être celle que l'Eglise soutint toujours, de tradition ; dans ce cas, ce serait une dernière lueur des interprétations romaines elles-mêmes, sur le fragment de Paul, qui nous serait parvenue dans Cujas. — On pourrait voir un argument en faveur de la continuité de la doctrine sur ce point dans la glose analogue rapportée par Accurse au xu1° siècle (Digestum nov., p. 1866, éd. de Lyon, 1612), Id. dans Pothier, Pandectae in nov. ord. Digestae, 50.16. Vo Fraus (t. UT, p. 660, note à de l'édition de Lyon, 1782) et dans Platner, Quaestiones historicae (1836), p. 64. — Cette ancienne interprétation est encore admise comme pleinement satisfaisante par Huschke, Multa und Sacramentum, p. 104, n. 268. « Paulus will damit nicht sagen, dass gegen Urtheile in Judiciis publicis keine Provocation gelte, sondern dass diese da eben nicht gegen die vom Gesetz bestimmte pœna sondern nur gegen das /ecisse videri des Urtheils gehe...» — Merkel, Appellalion, p. 73, repousse cette explication parce que,

Paul ne dit pas en effet qu'on ne peut pas appeler a senlentia, c'est-à-dire de la sentence portant une pœna ;il dit a pœna, c’est-à-dire de la peine elle-même (1). Ainsi donc, il n’était pas impossible qu’un individu condamné par une Quaestio combattit la sentence qui le déclarait coupable. Mais s’il reconnaissait le bien-fondé de la condamnation, il ne pouvait pas faire appel pour obtenir une diminution de la peine attachée par la loi elle-même au crime dont il s'avouait implicitement coupable (?).

selon lui, Paul n’aborde la différenciation de la pœæna et de la multa à l'aide du caractère légal ou arbitraire que dans la seconde phrase du fragment 244. Mais il est visible que sous couleur de donner une seconde différence, Paul ne fait que donner les motifs juridiques de la première. Au surplus, il est même probable que cette finale a été remaniée par les compilateurs désireux de mettre plus de clarté dans la phrase de Paul ; l'expression apparere eæ hoc, quia... au lieu de ex hoc, quod comme dans la première phrase est d’une latinité très inférieure ; quia, dans le sens de quod est en effet un néologisme qui ne se rencontre pas avant Servius et St Jérôme au v° siècle J.-C., suivant Quicherat, Il y en a bien, au Digeste même, un exemple remontant au n° siècle, dans une leltre rapportée par Cervidius Scaevola (Dig. 44.7,61.1). Mais c'est une lettre familière et de mauvais latin, comme fait remarquer Heumann (Handlexicon zu den Quellen des rüm. Rechles, p. 486 (9° éd., par Seckel). Je suis donc assez porté à supprimer le membre de phrase : ex hoc quoque.….. polerit, en sorte que la fin du texte apparait comme la raison juridique de la différence extérieure de procédure, signalée en débutant. Voir le texte plus haut, avec les [ ].

(1) Le fragment 244 est le seul au Digeste qui dise appellare a pæna, V : Vocabularium, Vo Adpellatio et V° Provocatio(inédit, v. plus bas, appendice I). L'expression consacrée est « a sentenlia ».

(2) C'est ainsi, je crois, qu'il faut entendre cette prétendue théorie de l’ « aveu », empêchement à la provocalio d’une pœæna et non d’une multa, théorie qui se retrouve dans Accurse et dans Pothier comme dans Cujas. Ces derniers n’ont pas visé l’aveu fait au cours de l’instance, mais celui qui résultait d'une acceptation de la sentence de condamnation et d’un appel portant seulement sur le taux de la peine infligée. C'est peut-être pour n'avoir pas assez considéré

L'argument de texte donné par Mommsen ne peut donc pas arrêter dès l’abord toute recherche postérieure en donnant la preuve négative que l'appel n’a jamais existé à l'encontre des sentences de jurés.

On ne doit pas non plus s’arrêler à un fragment du jurisconsulte Celsus (Dig. 42.1.14), extrait du livre 25 de ses Digesla, et ainsi conçu :

« Quod jussit vetuitve praetor, contrario imperio tollere et remittere licet ; de sententiis contra.»

Bien qu’il n'ait été utilisé par aucun des romanistes qui ont nié l'existence de l'appel dans la procédure de l'ordo judiciorum, ce texte pourrait sembler confirmer leurs vues. Cependant, il n’en est rien. Il n’a en effet aucune portée générale, ni aucun sens précis. C'est une simple phrase de transition par laquelle Celsus passait de l’étude de la rubrique de l’édit de sententia in duplum revocanda à celle de la rubrique de Interdictis (2). Celsus opposait la facilité avec laquelle on pouvait oblenir la cassation d'un décret du préteur en général — en matière d'interdits notamment, — à la difficulté et aux risques de l'instance en cassation offensive dirigée contre une sentence, le judicium judicatum sit nec ne, dont il venait de s'occuper. Il ne faudrait pas tenter de lui donner un sens plus important; on ne tarderait pas, en effet, à s’apercevoir que cette affirmation de Celsus ne cadre pasavec l'existence des Restitutiones in integrum, par exemple.

En somme, cet argument, pas plus que les autres, n'est de nature à couper court à toute discussion.

cette distinelion que Mommsen (Dr. public rom., V, p. 271,n.1,in fine) considère l'explication de Cujas, avec son prétendu aveu sousentendu, comme « sous tous les rapports inadmissible », ce qui de-

manderait à être prouvé, du reste.

(1) Voir Lenel, Paling. Celsus, n° 205.