C. Les Collèges de Récupérateurs

D. L'Unus Judex.

A. — Les « Quaestiones perpetuae ».

Les Quaestiones, chargées de juger, sous le Principat, certaines catégories d’affaires délictuelles particulièrement graves mais non capitales, ont toutes été créées par des lois aux vu® et vu: siècles de Rome. Après une courte évolution, elles ont acquis le caractêre très net de cours criminelles souveraines, jugeant au nom du peuple, à la place des comices anciennement compétents. Cette restriction des pouvoirs de juridiction du peuple, nécessitée par l'accroissement —- monstrueux au point de vue de la constitution — de la population urbaine, allait d’ailleurs sans nul doute à l'encontre des convictions intimes des Romains d'alors (1). Le recrutement de chaque jury

(1) En ce sens : Mommsen, Dr. pénal rom., I, p. 233-235 [Strafr. S. 201, f.]. On pourrait objecter à cette idée que c’est justement un tribun du peuple, L. Calpurnius Piso Frugi et un plebiscite de 60% U. C. qui créèrent la première Quaestio, la Quaestio repetundarum, selon Cicéron, Brutus, 27.106. Mais cette première Quaestio n'avait aucun caractère criminel à l’origine etremplaçait non pas les comices, mais l’unus judex où les récupérateurs. — Ce qui au surplus favorise singulièrement l'hypothèse de Mommsen, ce sont les deux essais,

DE L'APPEL DES QUAESTIONES PERPETUAE 57

chargé de slatuer sur une affaire concrèle avait beau offrir le maximum de garanties d'impartialité, le peuple ne s’en sentait pas moins dépossédé d’une des prérogatives les plus jalousement gardées jusqu'alors, et dépossédé par la réaction aristocratique de Sulla.

Le jury d’une affaire déterminée était nommé par la combinaison du tirage au sort dans la liste générale des juges inscrits sur l'album et d'un système complexe de propositions du demandeur (editiones) et de récusations du défendeur (rejectiones) (1). Par ce mode de recrutement des jurés, la procédure du judicium publicum se distinguait à un premier point de vue de la procédure suivie, hors de Rome, et à Rome même de plus en plus à partir du n° siècle de l’ère chrétienne, devant un magistrat ou un fonctionnaire impérial, statuant extra ordinem. Ce dernier élait compétent, soit personnellement, soit territorialement, soit à raison du genre de délit commis, mais sa détermination ne résultait à aucun degré du sort ni de la volonté des parties.

a) Sur la base de cette antithèse entre les deux procédures, nous pouvons relever dans les textes un premier indice — assez incertain, il est vrai — dans le sens de la possibilité d'appeler de la sentence d'une Quaestio criminelle, la Quaestio de adulleriis. Au livre IT de son ouvrage Ad legem Juliam de adulteriis, Ulpien (Dig. 48.5. 18 (17) 6, in fine) se pose la question suivante :

Quid enim si adulter inimicitiis oppressus est vel falsis argumentis testibusque subornatis apud

démocratiques des Gracques et de Marc-Antoine pour rendre compétence aux comices en instituant l'appel au peuple (V. suprà, De):

(4) Mommsen, Dr. pénal rom., 1, p. 247 et s. [Strafr. S. 2413, f 7.

D8 DEUXIÈME PARTIE, — If. — A. — PREUVES

praesidem gravatus, qui aut noluit aut non potuit provocare, mulier vero judicem religiosum sortita pudicitiam suam defendet ?

Le texte suppose deux poursuites parallèles en vertu de la loi Julia de adulteriis, une contre la femme adul- (ère, l’autre contre son complice. Le texte suppose fausse l'accusation. Le prétendu complice succombe néanmoins sous le poids de faux témoignages et d’injustices diverses et ne fait pas appel, soit qu’il ne veuille pas, soit qu’il ne puisse pas. La femme, elle, devant un juge plus consciencieux a réussi à faire éclater son innocence. Que va-t-il advenir de ce conflit ? Telle est l'hypothèse d'Ulpien. Il semble bien que la seconde action soit exercée devant la Quaestlio de adulteriis, donc à Rome, comme l'indique l’allusion faite au tirage au sort du juge (1). Il est également presque certain que la première action, celle exercée contre le complice, se déroule devant la même Quaestio. L'opposition faite par Ulpien entre les juges tirés au sort par les deux accusés ne prend toutson relief que si l'on admet celte façon de voir. Au surplus, on conçoit difficilement que dans un ouvrage général Ulpien ait supposé, sans mieux les différencier, une des actions s'exerçant devant un tribunal et l’autre devant un autre (2). La vraisemblance est donc ici en faveur de la

(1) En ce sens : P.-F. Girard, Cours de Pandectes sur l'Unus Judeæ, Paris, 30 mars 1903. — Dans ce texte, l'expression judicem religiosum sorlita ne peut être traduite par l'expression vague « étant tombée sur un juge intègre ». Ulpien n'a pu avoir en vue ce sens vague dans cette phrase où le lecteur aurait pu attribuer au mot un sens précis très différent, — Le sens précis est donc seul admissible ici. |

(2) La seule raison sérieuse de douter pourrait être la phrase apud praesidem gravalus...On pourrait penser à traduire praeses par: gou-

DE L'APPEL DES QUAESTIONES PERPETUAE 59

faculté d'appeler, devant les Quaestiones, puisque le texte parle d'un appel qu'aurait pu exercer le complice.

B) À côté de ce premier indice, on peut en relever un second beaucoup plus significatif, tiré de la différence des sanctions en matière de lergiversatio. L'ahandon injustifié des poursuites intentées par un particulier contre un autre devant une Quaestio exposait l’accusateur aux peines portées par le sénatus-consulte Turpillien, de l’an 61 après J.-C. (1). Dans les cas où la procédure criminelle était également mise en mouvement par une accusation émanant d’un particulier, mais devant les tribunaux extraordinaires, le {ergiversalor n'était pas exposé, en cas de désistement injustifié, aux peines du sénatus-consulte Turpillien. Il était simplement puni par le magistrat saisi, exiraordinem, de peines variables suivant les cas {2). Or, il y a un texte qui suppose expli-

verneur de province. Mais ce sens n'est pas le seul possible, En effet, le préteur préposé à la présidence d'une Quaeslio, ou le quaesilor pris parmi les jurés pour les présider en remplacement du préteur, peuvent fort bien être désignés par ce mot praeses ; cela est conforme à la terminologie ordinaire : Cicéron, Pro S. Roscio, 30.85 ; Ulpien, Dig. 48.8.1 pr., publico judicio praeesse. — Le rôle joué par le praeses d'une Quaestio sous le Principat, dans l'administration de la preuve, vient confirmer celte façon de voir. Cf. Mommsen, Dr. pénal rom., II, p. 400, n. 3 [Strafr. S. 422]. Cf. le rôle du préteur dans Capitolin, Vita Marci Ant., 24; infrà, p. 61, n. 2.

(1) Mommsen, Dr. pénal rom., Il, p. 189, et n. 2. [Strafr.S. 498-4991.

(2) En ce sens, Mommsen, Dr. pénal rom. II, p. 191 et s. [Strafr. S. 501]. Parmi les nombreux textes cités par cet auteur, deux sont particulièrement significatifs : 4° Ulpien, Dig. 48.16.7.1, dit que le sénatus-consulte Turpillien est inapplicable aux fergiversatores qui ont intenté les deux persecutiones extraordinem de stellionat et de crimen expilatas heredilatis (Cf. Dig. 47.20.1 et 47.19.1). [Quant aux ças de vol et d’injure, ils sont peut-être le résultat d'une addition

citement l'application des peines du sénatus-consulle Turpillien et qui élucide une question relative à l'appel. Ce texle, emprunté à la monographie de Marcien, Ad Senalus-Consullum Turpillianum, est inséré au Digeste, 48.16.1.14. Reus condemnatus provocavit ; deinde accusasator destilit: an in hoc senatusconsulto incidit ? Prope est ut incidisse videatur, quia provocationis remedio condemnationis extinguitur pronuntiatio (1).

L’accusateur qui a réussi à faire condamner quelqu'un el qui ne poursuit pas son accusation si le condamné a récours à l'appel, est-il passible de poursuites en vertu du sénatus-consulte Turpiilien? Cette question même, que se pose Marcien, nous révèle l'existence d’un appel possible des Quaesliones, puisque le sénatus-consulte était inapplicable au cas où l'accusation avait été poursuivie et abandonnée par le {ergiversator devantun magistrat statuant exiraordinem (2). Nous saisissons ici,

des compilateurs]. — 2° Macer {Dig. 48.16.15.1) dit formeilement : An ad eos qui hodie de judiciis publicis extraordinemcognoscuntsenatus consullum perlineal quaeritur : sed jam hoc jure ex sacris constitulionibus ulimur ul pertineat ila ex singulis causis singulae pœnae irrogentur. Cf. 48.16.1.11, pour le crimen suspecti tutoris.

(1) Lenel, Paling., Marcianus, n° 287.

(2) Il est bien évident que vers la fin du Principat, les tergiversatores agissant devant les magistrats eæfraordinem se virent appliquer les peines du sénatus-consulte Turpillien ; la survivance au Digeste et au Code d'une rubrique portant ce nom en est une preuve suffisante. Mais le premier texte, à ma connaissance, qui applique le sénatus consulte Turpillien au cas d'accusalio extraordinem, est une constitution de Dioclétien et Maximien, de 294 (Code Just. 9.455). Au cours du m° siècle, et surlout au commencement, à l’époque où Marcien écrit, la distinction admise par Mommsen (voir suprà, p.59) est encore pleinement appliquée en procédure pénale,

.DE L'APPEL DES QUAESTIONES PERPETUAE 61

incidemment, dans un texte qui n’a pas éveillé l'attention des compilateurs comme se rapportant trop ouvertement à la procédure des judicia ordinaria, une allusion à l’appel des sentences rendues par les Quaesliones criminelles sous le Principat.

7) Enfin, outre ces indices, il y a une preuve. Dion Cassius, qui écrit ses Histoires sous Alexandre Sévère au plus tard, met dans la bouche de Mécène, s'adressant à Auguste, un discours plein de sages conseils politiques. Entre autres soins, le Prince devra veiller à ce que le Praefectus Urbi soit juge d'appel des sentences prononcées parles Quaesliones (Dion Cassius, 52.21).

« … va... Ô ToAlapyoc.. Tac dinars Ts TE Tap TOVTUY, y eirov, dpyoyrov (1) épeciuoue te xai GYATOUT LOU... xpiyn ».

Ce renseignement, même si l’on ne le prend pas pour vrai du temps d’'Auguste, nous fait connaître du moins l’état du droit à l’époque des grands jurisconsultes, de Paul en particulier, et rend impossible l'explication que certains donnent de sa note sur les Il@yx de Labéon, puisque l’appel des Quaestiones existait manifestement au moment où il écrivait (2).

(ere GPXOVTOY, c’est-à-dire les préteurs présidents de Quaestiones criminelles, dont Dion vient de parler dans le $ 20.

(2) Je ferai remarquer en passant combien singulière est l'attitude de Mommsen en face de ce texte. Il le rencontre, entre autres fois, dans son Dr. pénal rom., 1, p. 256, n. 3 [S{rafrecht, S. 220] où il reconnait parfaitement qu'il prouve l’appel de ces Quaestiones au moins pour le temps des Sévères et même peut-être pour le temps des premiers Césars. Cependant, sans insister sur tout ce qu'un pareil témoignage a de gênant pour sa célèbre affirmation, il persiste à rééditer celle-ci en plusieurs endroits encore, par exemple : Dr. pénal rom. I, p. 324 et n. 1 [Sfrafrecht, S. 277], et IT, p. 155-156 et n. 4 [S. 470] où le texte de Dion n'est même pas mentionné. — Je ne

62 DEUXIÈME PARTIE. — Îl. — B. — PREUVES

B. — Le Tribunal des Centumwvirs.

Il est difficile de déterminer de façon très nette le caractère de ce tribunal. Ses membres ne sont-ils que des judices privali ne différant que par le nombre et par certaines règles de procédure du judex unus ordinairement compétent ? Est-ce au contraire un tribunal d'Etat n'ayant rien de commun avec le Juge privé unique ? Ce dernier point de vue {1) est, sinon complètement inexact,du moins très exagéré à deux points de vue. D'abord, pour envisager le tribunal des Centumvirs sous cet

crois pas qu'on puisse voir une autre preuve aussi certaine, de cet appel dans un texte de Capitolin, Vifa Marci Ant. 24, comme fait Ubbelohde dans : Hartmann, Ordo Judiciorum, p. #21, n. 9h. Ce texte s'exprime ainsi : Capilales causas hominum honestorum ipse (M.Ant.) cognovil, el quidem summa aequilale, ila ut praelorem reprehenderet, qui cilo reorum causas audieral, juberelque illum iterum cognoscere, dignilatis eorum interesse dicens, ul ab eo audirentur qui pro populo Judicaret. Ge texte se rapporte certainement aux jurys criminels, comme remarquent Ubbelohde (loc. cif.), et Mommsen, Dr. pénal rom., l, p. 266, n.3 et Il, p. 168; n. & [Strafr..S/" 220 et 481] ; "les mots praelor et pro populo judicare sont en effet techniques. Mais je ne saurais dire avec Ubbelohde que la louange décernée à Marc- Aurèle pour avoir renvoyé devant la même Quaestio un condamné se plaignant de trop de hâte dans l'instruction de son cas, prouve que les prédécesseurs de cet empereur, au lieu de renvoyer, statuaient par eux-mêmes. Ce texte prouve seulement que l'empereur inlervenait, dans une mesure difficile à déterminer et peut-être variable, quand on le saisissait d'une sentence de jurés. Il ne prouverait même absolument rien de positif, à lui seul, à raison des incer- Litudes qu'il soulève (V. Mommsen, loc. cit.), s'il n’était encadré de textes plus significatifs.

(4) Soutenu par Wlassak, V. Centumviri (Pauly-Wissowa, II, p. 1936); id. Rôm. Processgeselze, II, p. 197, n. 48. — Contrà: O. Martin, Le Tribunal des Centumvirs (Thèse, Paris, 1904), p. 407, n. 2 el p. 129 à 433.

angle, il faut repousser le Judex unus hors des juridiclions d'Etat, l'assimiler presque complètement à l'arbitre qui tient tous ses pouvoirs des parties, et admettre que c'est à peine si le magistrat qui dal judicem fait autre chose que lui donner son agrément ; il faut en second lieu fausser sensiblement le sens de l'opposition que font certains textes entre les judicia cenlumuiralia et les judicia privata (1). Or, il est indénioble que le juge unique remplit une fonction d'Etat, un munus publicum et que sa situation est bien plus officielle que celle d’un simple arbiler ex compromisso (2). D'autre part, il est facile d'expliquer l'habitude de langage qui oppose les judicia cenlumviralia aux judicia privala par des raisons historiques. En effet, les premiers procès que l'on enleva à l’unus judex au commencement du vue siècle de Rome furent opposés, dans la langue courante, à ceux qui restaient de sa compétence ; pour ces derniers, on conserva le terme de judicia privala au sens strict du mot; pourles premiers, on n'en vint pas toul de suile à les appeler 7udicia publica (3). Cela suffit pour expliquer l'opposition faite par certains auteurs anciens, notamment par Cicéron (4) ; le (ribunal des Centumvirs resta ce qu'il avait été dès son début : un grand jury d'exception, opposé en souvenir de

(4) Cicéron, dans le de Oralore, 1.59, oppose nettement le $ 177 (centumurale judicium) au $ 178 (judicium privalum). De même, Ovide, Trist. 2, vers 93 à 95 : Lis decem decies inspicienda viris ; res quoque privatas et Pline le Jeune, Æpist. 6.33.9 : .. Ut repente in prwali judicii formam centumotrale vertatur.

(2) V. Paul (Dig. 5.1.12.2) et Julien (Dig. 5.1.27).

(3) V. Mommsen, Dr. pénal rom., I, p. 220, n. #.

(4) Le de Oratore n’est en effet guère postérieur que de 50 ans à la création des grands jurys.

ses origines au 7udex privalus ; les Quaestiones perpeluae, au contraire, se différencièrent de plus en plus du judicium privalum et finirentparrevétirl'aspectde véritables cours criminelles, judicia publica. Le jour où Auguste réforma l’organisation judiciaire et la procédure, il le fit par les leges Juliae judiciorum privatorum et judiciorum publicorum, en opposant ces termes anciens dans un nouvel ordre d'idées : les procès civils aux procès criminels. Or, c'est seulement dans la partie de la Lex Julia consacrée aux procès civils qu'il pouvait être question du tribunal des Centumvirs (1). La terminologie trompeuse des auteurs du Principat est ainsi éclairée ; ils ont conservé l'habitude commode de parler de judicium privalum quand ils veulent, non plus opposer, comme autrefois, les Centumvirs à l'unus judex et aux récupérateurs, mais seulement les en distinguer.

Les Centumvirs sont donc bien des udices privali au sens large (2), mais leur origine les rapproche un peu des grands tribunaux et les place au-dessus de l’unus judex et des récupérateurs.

Cette situation intermédiaire et à part est cause que certains auteurs modernes (3) ont résolu le problème

(1) C’est ce que remarque Wlassak lui-même, Rôm. Processgesetze, I, p. 177. — Cf, Voigt, Ueber die Leges Juliae

(2) On pourrait également arguer de ce fait très probable que les Centumvirs étaient pris sur la même liste de judices selecti que les jurés uniques. V. plus bas, p. 113, n. 2.

(3) V. Mommsen, Dr. publie rom., V, p. 272, n. 1 ; Merkel, Appellation, p.30 et s. ; Harlmann-Ubbelohde, Ordo judiciorum, p. 526; Kipp, Vo Appellatio (Pauly-Wissowa, 11, p. 199) ; Wlassak, Rüm. Processgeselze, 1, p. 218; Wlassak, V° Centumoiri (Pauly-Wissowa, IIT, p. 1949) ; O. Martin, Trib. des Centumvirs, p. 122 ; Eisele, Zur Querela inofficwosi testamenti (Z. Sav. Stift., XV, 4894), p. 276 ets. ; C. Chabrun, Essai sur la Querela inofficiosi testamenti (Thèse,

» Ha DIE L APPEL DES CENTUMVIRS 6

de l'appel des sentences centumvirales sous le Principat sans se préoccuper de principes généraux applicables à tous les jurés. Il leur semblait anormal, non sans raison, qu'une telle juridiction présentäl des inconvénients aussi graves sans avoir été soumis, tôt ou tard, au correctif qu'est l'appel. En effet, les Centumvirs étaient irresponsables et ne pouvaient être poursuivis par le plaideur in- Justement condamné au moyen de celte action si judex lilem suam fecerit qui maintenait le judex unus dans le devoir (1). Ils étaient célèbres pour leur façon de violer ouvertement la loi sous prétexte d'équité, comme faisaient sous la République les comices jugeant au criminel et les Quaesliones perpeluae (2). — En outre c'est la juridiction sur l'appel de laquelle on croyait avoir le plus de renseignements concrets, celle par conséquent où l’on était le plus naturellement amené à prendre parti, en particulier en étudiant les questions d'hérédité.

a) —Tous les texles intéressants au point de vue de l’appel forment un groupe compact qui a trait à l'hypothèse d'une fraude commise par l'héritier institué qui s’estime trop lourdement grevé de legs d'argent ou de liberté ct cherche à s’en débarrasser. Pour parvenir à faire tomber ces legs, il n'y avail d'autre moyen que de faire tomber le testament lui-même. Mais alors, l'héritier inscrit aurait tout perdu, ce qui dépassait évidemment son but. Aussi recourait-il à l’obligeance d’un parent peu scru-

Paris, 1906), p. 123 à 131; R. Samter, Scaevola’s Digesten und Responsen (Z. Sav. Stift., 1906), p. 187Tets.

(1) En ce sens : O. Martin, Trib. des Centumoirs, p. 83 et 84.

(2) Suétone, Domit. 8 : ambiliosas centumvirorum sentenhas, V. plus bas, p. 81 ets. Cf, Mommsen, Histoire Romaine (trad. Alexandre), NET ns

puleux du défunt ou même d'un individu quelconque prèl à se réclamer faussement et sans contradiction d'une parenté imaginaire. L'hérilier promeltait une commission etle compère s’engageait sans doute de son côté à ne pas inquiéter l'héritier inscrit, une fois le testament annulé. — Le compère entamait donc la procédure, se prétendait héritier ab intestat du défunt et arguait de ce qu'il avait élé exhérédé sans raison, contrairement à ce que permettait le devoir familial, pour faire déclarer le testament nul comme émanant d’un esprit faible. L'héritier inscrit défendait mollement le testateur ou même ne comparaissait pas #n judicio el le juge prononçait la nullité du testament, soit trompé par la faiblesse des arguments du défendeur, soit en vertu de la vieille règle des XII Tables : « Post meridiem, praesenti lilem addicilo ». L'héritier inscrit élait ainsi hbéré de l'obligation de délivrer les legs et d'affranchir les esclaves. Le compère gagnait quelque argent. I] n’y avait que les légataires et les esclaves affranchis à pâtir de la combinaison sans avoir d'ailleurs pu s'y opposer à aucun moment.

Le procédé était simple, sans grands risques ; il est à supposer qu'une fois trouvé, le nombre de testaments ainsi rescindés augmenla rapidement et qu'il fut de suite besoin de l'intervention des pouvoirs publics. Comme les disposilions législatives qui nous sont parvenues sont toutes groupées au milieu du n° siècle, et que les jurisconsulles du commencement du 1n° siècle reviennent à plusieurs reprises sur ce sujet, comme à une malière assez fraichement réglée, nous supposons que le besoin créé par ces fraudes est sensiblement contemporain des premiers Antonins, date de peu postérieure à celle généralement admise comme celle de la régularisa-

tion définilive de la Querela inofficiosi testamenti (1). On a soutenu que le besoin devait être bien antérieur, puisque la doctrine du temps de Tibère et Sabinus en particulier donnait déjà le moyen ‘d'échapper à la fraude (2). En effet, Ulpien a écrit, au 24° livre de son commentaire doctrinal ad Sabinum les lignes suivantes (Dig. 30. De lei Prr50l):

Si hereditatis judex contra heredem pronuntiaverit non agentem causam vel lusorie agentem mhil hoc nocebit legatariis. Quid ergo si per injuriam fuerit pronuntiatum, non tamen provocavit ? Injuria ei facta non nocebit legatariis, ut et Sabinus significat.

Mais il est inadmissible que la première phrase de ce texte donnant une solution, au cas de défaillance ou de feinte défense de l'héritier inscrit, soit due à Sabinus, près d’un demi-siècle avant l'apparition définitive de la Querela inofficiosi lestamenti. D'autre part, on ne peut songer, pour mettre cette 1" phrase sous l'autorité de

(4) V. C. Chabrun, Querela inoff, test., p. 19; Bekker, Aktionen, p. 219. — Le règne de Domitien me paraît dater à peu près à l’apparition définitive de la Querela comme jurisprudence centumvirale. Il y a en effet un rescrit de Trajan (Dig. 5.3.7, pr.) qui étend au cas de Querela la règle, posée par un sénatus-consulte, que les legs de liberté ne pouvaient être réclamés en justice qu'après que les questions relatives au testament lui-même seraient tranchées, Or, l'intervention du Sénat en matière de législation civile et de procédure ne date que du Principat (V. Krüger, Histoire des Sources, p. 110). De l'existence de ce senatus-consulte et du rescrit de Trajan l’étendant aux cas de Querela, il résulte que ceux-ci n’existaient pas au début de l'Empire. L'intervention rescindante de Domitien lui-même (Suétone, Domit. 8) s’expliquerait mal s’il s'agissait d'une jurisprudence centumwvirale déjà ancienne sur ce point. Voir plus loin, p. 81. — Cf. Girard, Manuel (4), p. 858, n. 2 et Cuq, Anst. jur., Il, p. 605.

(2) C. Chabrun, op. cit., p. 128, n. 1.

Sabinus, à dire que s’il ne s’agit pas ici de la Querela fondée sur le color insaniae el intentée par un proche parent du testateur, mais d’une simple pétition d'hérédité intentée par un compère quelconque, se basant sur des raisons également quelconques ; en effet si dès le commencement de l'Empire on avait admis en doctrine, c’està-dire très largement et très généralement, le principe que les légataires ne seraient pas lésés par cette pelilio hereditatis simulée, on ne voit pas qu'il eutété besoinde plusieurs interventions impériales au cours du n° siècle pour secourir ces légataires, dans les procès de Querela simulée, qui élaient englobés dans la pétition d’hérédité (1). Si nous replaçons notre texte dans son milieu (2), nous remarquons qu'il fait partie de la série de onze livres (XV à XXV) consacrés par Ulpien à l'étude des legs dans son commentaire ab Sabinum. C'est donc au courant d’une étude très approfondie des legs en général qu’il rencontre notre hypothèse parmi bien d’autres. Il donne la solution théorique, abstraction faite des moyens de procédure pour y parvenir, solution résultant des rescrits impériaux rendus sur la matière au cours du

(4) M. C. Chabrun (loc. ct.) croit trouver à ces interventions mpériales d'une part un rôle purement confirmatif, d'autre part un rôle spécial aux provinces, Nous verrons plus loin ce qu'il faut en peuser. Remarquons seulement dès à présent que si nous admettons avec lui que la phrase en question exprime une opinion doctrinale de Sabinus, celle-ci est exprimée si généralement qu'elle s'applique aux provinces comme à Rome même et qu'on ne s'explique pas mieux ainsi pourquoi il aurait fallu une intervention spéciale du prince pour secourir les légataires dépouillés en vertu d’un jugement provincial rendu eæéraordinem et qui auraient pu invoquer plus simplement la prétendue doctrine de Sabinus.

(2) Lenel, Paling. Ulpien, n° 2659.

n° siècle et qu’il passe sous silence (1). Puis il passe à une autre hypothèse toute différente, opposée même, si l’on considère le rôle de l'héritier inscrit, amenée seulement par la similitude de situation des légataires, ce qui est bien naturel dans un commentaire détaillé sur les legs. [Il se demande ce qui arrivera si l'héritier succombe à une pétition d'hérédité à laquelle il a défendu de son mieux, l'autorité judiciaire ayant prononcé per injuriam, c'est-à-dire injustement, et cet héritier, dégoûté ou trop peu intéressé, ayant renoncé à faire appel de la sentence injuste (2). Ulpien rapporte que, selon Sabinus, la sentence injuste n'était pas opposable aux légataires. Puis, continuant son commentaire, il examine ce que deviennent les legs au cas où l'hérédité est attribuée à an subslilutus. Sabinus n’est donc cité qu'à propos du « per injuriam pronunlialum, non lamen provocavil » (3).

(1) La siluation prévue par notre texte est en outre trop identique à celle que l'on retrouve chez Ulpien dans ses autres ouvrages (Opiniones, livre V ; Ad Edictum, livre X[V) pour que l’on puisse douter que ce soit la même hypothèse. — En sens contraire, mais sans preuves : Hartmann-Ubbelohde, Ordo Judiciorum, p. 526, n. 30, suivi, sans plus de motifs, par Eisele, Zur Querela inofficiosi (Z. Sav. ShfL XV, 4894), p.216, n°4,

(2) Cette sentence injuste étant supposée faire tomber indirectement les legs, c’est donc qu’elle annulaïit le testament. Mais comme à l'époque de Sabinus il ne peut être question de rescision à la suite d'une Querela inofficiosi teslamenti, c'est donc aussi que le pelilor avait pris une autre base d’action: qu'il ail prétendu que le testament était nul pour vice de forme, par exemple, ou pour incapacité du testateur, ou pour manque de faclio testamenti passive chez l'hérilier institué, etc., elc.

(3) M. Chabrun (op. cù., p. 128, n. 1), suivant en cela Eisele (Z. Sav. Stift., XV, 4894, p. 277, n. 1) soupçonne le non {amen provocarit du texte d'interpolation, car il admet que la réponse de Sabinus se rapporte sûrement à la procédure ordinaire, peut-êlre même

Tout le reste est d'Ulpien et se rapporte au droit en vigueur de son temps, y compris la première phrase de notre frg. 50, $ 1.

Examinons maintenant sur quelles bases s'était formée cette théorie rapportée par Ulpien. On n'avait d’abord pas pu se servir de la décision de Sabinus pour rendre inopposable aux légataires le jugement annulant le testament à la suite d’une entente frauduleuse entre le serip-

aux procès centumviraux, et d'autre part il se rallie à la théorie de la souveraineté absolue des jurés romains. Selon M. Chabrun, si le non tamen provocarit était bien de Sabinus, le jurisconsulte, après avoir décidé que la sentence injuste de première instance était inopposable aux légataires au cas où l'héritier se résignait et n’appelait pas, aurait dû envisager ensuite le cas où, ayant fait appel, l'héritier était encore une fois injustement condamné. Tout au contraire, le jurisconsulte ne pouvait imaginer cette seconde hypothèse ; en effet, comment le légataire aurait-il pu prouver et faire admettre par le tribunal statuant sur sa demande en délivrance malgré l'annulation du testament, que la sentence d'annulation était inique, alors que toutes les juridictions saisies en appel l'avaient confirmée ? Pour que la sentence pût être considérée comme rendue per injuriam, il fallait nécessairement qu’elle eût été prononcée par un tribunal dont les sentences étaient susceptibles d’appel (Hermogénien, Dig. &. 4. 17 : appellatio quidem iniquifatis sententiae querella) et que le scriplus heres eut renoncé pour des raisons de fait à user de cette voie de recours. Alors, le légataire pouvait faire valoir cette abstention de l'héritier et montrer à son juge que s’il y avait eu appel par l'héritier,la sentence de première instance aurait été reconnue injuste et annulée, que le testament aurait été rétabli et les legs avec lui, On ne saurait d’ailleurs tirer de la mention d'un appel ici une preuve absolue de l’appel des Centumvirs ou du judex unus, car le commentaire ad Sabinum est trop théorique pour viser une procédure plutôt qu’une autre. Cependant, comme la Cognitio au temps de Sabinus était fort peu répandue dans les pays où il y avait beaucoup de procès sur des hérédités romaines, on peut considérer cette mention comme un indice, en faveur de la théorie que nous soutenons.

DE L'APPEL DES CENTUMVIRS sl

lus heres et le Querelans, car cette décision prévoyait la parfaite honnêteté de l'héritier et l'injustice du tribunal, ce qui était tout justement la situation inverse. ]l fallut donc recourir à l'intervention impériale quand les fraudes se multiplièrent. Les Empereurs accordèrent aux iégataires, qui cependant n'avaient point été parties à la lits conlestatio, de prendre en mains la défense du testament, soit, s’il en était encore temps, en défendant sérieusement au procès, soit, si le jugement était déjà intervenu, en faisant appel de la sentence prononcée. Postérieurement, dans le cas exceptionnellement favorable au point de vue de la facilité de la preuve à faire, où le scriplus heres, non seulement défendait mal, mais ne défendait pas du tout, on décida que, sans avoir besoin d'attaquer la sentence par l'appel, les légataires pourraient simplement ignorer cette sentence et pour-suivre leurs legs.

Cette réforme accomplie en trois fois nous est rapportée par Ülpien (Dig. 49.1.14), avec l'indication et les termes mêmes des rescrits d'Antonin le Pieux et des Divi Fratres Marc-Aurèle et Vérus, dans un long fragment extrait de son hvre XIV ad Edictum (1).

Pr. « Si perlusorio judicio actum sit adversus lestamentum, an jus facial judex, videndum. Et Divus Pius, cum inter conjunctas personas diceretur per collusionem in necem legalariorum et hibertatum actum, appellare eis permisit. Et hodie hoc jure utimur ut possint appellare : sed el agere causam apud ipsum judicem qui de testamento

(1) Lenel, Paling. Ulpien, n° 503,

cognoscit si suspicantur non ex fide heredem causam agere.

$ 1.Quotiens,herede non respondente,secundum adversarium sententia datur, rescriptum est nihil nocere neque legatis neque libertalibus. Et hoc Divorum Fratrumepistula continetur ad Domitium in haec verba : « Quod, absente possessore nec « quoquam nomine ejus respondente, pronunlia- « tumest, non habet rei judicatae auctoritatem « nisi adversus eum solum qui adesse neglexerit. « Quare his qui testamento libertates vel legata « vel fideicommissa acceperunt, salvae sunt ac- « tiones, si quas habuerunt, perinde ac si nihil « esset judicatum {et ideo adversus eum qui vicit « permittimus eis agere] (1). »

La place même de ce texte au livre XIV ad Ediclum d'Ulpien est une preuve certaine qu'il se rapporte à la Querelaino/fficiosi lestamenti 2). Deplus. son parallélisme absolu, dans le principium, avec deux autres textes d'Ulpien (Dig. 5.2.8.16, et 5.2.29, pr.) et un texte de Mar-

(1) Cette dernière phrase me semble être une de ces explications malheureuses dues au zèle des commissaires de Justinien. Elle contredit tout le paragraphe 1 sous couleur de lui donner une dernière pointe. Ce n’est pas celui qui est vainqueur au perlusorium judicium que les Divi Fralres permettent d'attaquer. Puisque c’est un compère du scriplus heres,c'est-à-dire sans doute un pauvre diable prêt aux rôles les plus douteux, qui est vainqueur apparent au procès, les légataires

seraient en face d'un insolvable dans presque tous les cas. — Puisqu'il n'y a pas de res judicata pour les légataires, il n'y a ni vielus, ni viclor ; il y a seulement le scriplus heres. — Sur ce texte, voir : Hart.

mann, Das rüm. Coulumacialverfahren, p. 209 et s.

(2) Cela n'a pu être nié par Ubbelohde, dans Hartmann, Ordo judiciorum, p. 526, n. 30, qu'à une époque où Lenel n'avait pas encore reconstitué les œuvres des jurisconsulles dans sa Palingénésie,

cien (Dig. 49.1.5. 1 et 2), et dans le paragraphe 1 avec deux fragments de Paul (Dig. 5.2.17.2 et 5.2.18), suffirail à nous montrer qu'il se rapporte à la Ouerela. Le texte de Marcien (1) en particulier éclaire bien le principium du fragment d'Ulpien. Il signale que les légataires eurent d’abord la permission de faire appel de cette sentence « inler alios acla »; puis, qu'Antonin le Pieux, dans un second rescrit, leur permit, s'ils avaient eu connaissance de la Querela avant la sentence, de défendre le testament atlaqué à côté de l'héritier qui ne défend pas «ex fide », selon l'expression d'Ulpien (?). C'était une simplificalion de procédure toute naturelle. Quant aux Divi Fratres, ils allèrent encore plus loin el supprimèrent la nécessité de faire appel au cas où l'hérilier n’a pas même paru à l'audience.

D'autre part, l'autorité judiciaire à laquelle pense Ulpien en écrivant ces lignes ne peut être que le tribunal des Centumvirs. Il y a de cela plusieurs raisons:

D'abord, Ulpien traitant la Querela au livre XIV ad Edictum, comme digression amenée par la rencontre dans l'édit de l'exception préjudicielle garantissant l’auclorilas centumvuiralis, il est à supposer qu'il pense aux Centumvirs dans tous ses développements, tant qu’il

(1) Wach, dans Keller, ?üm. Civulprocess (5), $ 82, note 985, trouve ce texte très probant en faveur de l’appel des Centumvirs. — Cf. Merkel, Appellation, p. 65, n. 3 et p. 70.

(2) Le texte (49.1.5.2) s'exprime un peu différemment : /dem (Antoninus) rescripsil legalarios causam appellationis agere posse. Maïs le texte ainsi conçu n’ajoute rien que n'ait déjà dit le paragraphe 1. Il n'est pas douteux que le mot appellalionis soit une glose interlinéaire ou marginale, d’ailleurs malencontreuse, insérée dans le Lexle par un copiste. C'est la seule manière de donner au paragraphe 2 un sens quelconque,

et la fin du fragment d'Ulpien, 49.1.14 pr. nous autorise pleinement à faire cette correction.

74 DEUXIÈME PARTIE, — Il, — B. — PREUVES

n'indique pas expressément le contraire(1). Ensuite,il s'agit à coup sûr d’un procès tranché devant des jurés,selon les règles de l’ordo, comme il résulte des termes mêmes des deux jurisconsultes et de l'hypothèse prévue. Ulpien dit : « Quoliens.…...securdum adversarium sententia dalur » et Paul répète : « Si secundum praesentem judicatum sit » : deux allusions évidentes à la règle de procédure remontant aux XII Tables: « Post meridiem praesenii litem addicilo », règle propre à la procédure de l'ordo et étrangère à la procédure exlraordinem où le juge pouvait juger par défaut. Quant à l’hypothèse du défaut in judicio prévue par le texte, elle s'expliquerait moins bien dans la procédure extraordinaire que dans la procédure ordinaire. Dans la procédure récente en effet, le juge doit statuer non contradictoirement après examen sommaire de la cause; il pourra donc au cours de l'instruction de l'affaire avoir découvert la supercherie du scriplus heres et débouter son compère le jour où celui-ci se présentera comme querelans à l'audience ; au contraire dans la procédure archaïque, le juge pourra bien avoir découvert

(4) Code Justinien, 3.31.12, pr. — Cf. von Velsen : Die Exceptiones praejudiciales, p. 28 à 32. — Mais de ce que la Querela est traitée dans une digression amorcée par l'exception préjudicielle protectrice de l'autoritas centumviralis, on ne saurait conclure rigoureusement que tous les textes du lire XIV ad Edictum d'Ulpien soient relatifs à la Querela devant les Centumvirs et que l'appel mentionné est celui des Centumvirs : Ulpien donnait en effet aussi quelques règles propres aux provinces (Dig.50,17,123.1) où la Querela était jugée par un juder unus dans les provinces sénatoriales où subsistait encore la procédure formulaire, et par un fonctionnaire extraordinem, partout ailleurs. — Cf. Lenel, Edit. perpet., T, p. 159, n. 3 et C. Chabrun, Loc. cit. — Cependant, on doit remarquer qu'il serait plus arbitraire encore de restreindre le texte d'Ulpien aux provinces, sans motifs sérieux.

la supercherie, mais il n'aura pas la liberté de débouter le pseudo-querelans ; il devra lui adjuger l’hérédité en vertu de la règle impérative des XII Tables (1). La règle admise par Marc-Aurèle et Vérus au cas de défaut du scriplus heres se rapporte donc sûrement à la procédure ordinaire et aux Centumvirs. — Enfin, il y a des textes qui rapportent formellement aux Centumvirs la nouvelle facilité donnée par le rescrit des Divi Fratres aux légalaires, au cas où le scriplus heres n'a pas même daigné comparaître. Paul, au livre II de ses Quaestiones (Dig. 9.2.17) rapporte la même décision sans le nom des auteurs du rescrit ($ 1), après avoir mentionné à la ligne précédente (pr.) l'autorité à laquelle il pense: les Centumvirs. EL il s'agit bien là de la même constitution des Divi Fraïres que nous rapporte Ulpien, comme le prouve le fragment inséré au Digeste immédiatement après le texte des Quæsliones, fragment pris dans le Liber de inofficioso leslamento du même jurisconsulte et ainsi conçu (Dig. 5.2.18) « De qua re etiam constitutio

(1) Voir P.-F. Girard, Manuel (4),p. 1029, n. 3.— Cf. Cuq,/nst. jurid., Il, p.879 et n. 3 et Kipp,V° Contumacia (Pauly-Wissowa, IV, p.1167) Une constitution de Justinien de 530 {Code j, 3.1.13,3) s'exprime ainsi : Sin aulem reus afueril…, judex, secundum quod veleribus legibus cautum est, ex una parle cum omni sublilitate causam requirat et, st obnoxius fuerit inventus, et contra absenlem promere condemnationem non cesset. — Le devoir du juge extraordinaire de ne condamner le défaillant qu'après examen de la cause, contrairement à l'obligation de donner automatiquement raison au présent selon les XII Tables, est donné clairement par Justinien comme résultant de veteres leges, c’est-à-dire de rescrits impériaux du Haut-Empire., — Cf. Ulpien (Dig. 5.1.73, pr.). — Tout le raisonnement qui est exposé au texte a totalement échappé à Mommsen qui considère, sans plus de preuves, que toute la masse de textes en jeu se réfère aux cogniliones, V. Droit public rom., V, p. 272, n. 1 De même,Eisele : Abhandlungen, p. 180 et 181 et note 51.

76 DEUXIÈME PARTIE. — Il. — B. — PREUVES

exlat Divorum Fratrum quae hujusmodi distinctionem

admittit. »

L'autorité visée par le paragraphe 1 du Fragment d'Ulpien est ainsi nellement délerminée. Y-a-t-1l la moindre vraisemblance que dansle principium du même fragment il puisse être question d'une autre autorité ? En soi, non. Le contraire ne serait admissible que si celle première partie du texte présentait des particularités propres à la cognilio exlraordinaria (1). À défaut de ces

(1) M. C. Chabrun (Querela.… p.126,note 2, pp.129-130,n.1), embarrassé par ce principium où il y a une mention de l'appel,et voulant en conséquence le rapporter à la procédure extraordinaire, admet qu'il’ vise la Querela en province, pour laquelle on aurait organisé un recours par voie d'appel, tandis que le paragraphe { viserait la Querela centumvirale, pour laquelle on aurait admis que la sentence serait inopposabie aux légataires, faute de pouvoir en admettre l'appel. Prévoyant l'objection faite au texte, il pense, sans d’ailleurs que ce soil autre chose qu'une hypothèse, que tout le passage se référant à la réforme d'Antonin le Pieux : Æt Divus Pius... heredem causam agere aurait été intercalé ici par les compilateurs qui l'auraient pris dans un autre endroit du livre XIV ad Edictum, celui où Ulpien traitait de la Querela en province, ou que, sile passage était bien là même où il est aujourd'hui, les compilateurs auraient coupé les explications le restréignant aux provinces. Cela expliquerait que dans tout ce principium le jurisconsulte n'ait pas l'air de répondre à la question qu'il se pose : an jus facial judex videndum ? Mais nous verrons que ce texte se construit an contraire très logiquement. — Le seulargument invoqué pour ratlacher la réforme d'Antonin le Pieux à la procédure provinciale (ce qui ne serait pas d'ailleurs une preuve qu'il s'agisse de procédure extraordinaire. — Cf. Partsch, Schri/t/ormel in rüm. Provinzialprozesse, p. 111 à 120), c'est que notre rescrit est encore une fois cité par Ulpien (Dig. 5.2.29,pr.) au commencement d'un fragment où, au paragraphe #, Ulpien donne une règle relative à la détermination du gouverneur compétent par le domicile de l'heres scriplus, el M. Chabrun en conclut que dans tout ce passage Ulpien trailait de la Querela provinciale. Cela pourrait être vraisemblable dans un ouvrage de longue haleine, où les transitions

signes extérieurs, 1] est impossible de croire qu'Ulpien ait passé de l'étude des moyens employés par les légalaires contre la sentence rendue extlraordinem, à l'étude

sont marquées et où il y a de longs développements sur chaque ensemble juridique. Mais il est impossible de l'admettre dans notre cas : les recueils d’Opinions sont en effet des collections dans le cadre traditionnel de l’Edit, d'opinions variées et de règles émanant de constitutions, sans grand lien entre elles, une collection de fiches éditées bout à bout à l'usage des praticiens pourrait-on dire (CF. P. Krüger, Sources, p. 173 et 295). Le principium et les 4 paragraphes de notre frag. 5.2.29 sont un exemple typique de simple juxtaposition des diverses fiches qu'Ulpien avait collectionnées sous la rubrique : Querela inofficiosi testamenti. Quant à croire qu'il pe s'occupait que de la Querela en province dans un fragment relativement aussi long, c’est chose impossible si l'on veut bien examiner quelle place restreinte pouvait occuper dans.les Opiniones d'Ulpien la Querela. Si nous admettons avec Lenel (Paling. Ulp. 2349) qu'il faille rattacher notre fragment au livre VI des Opiniones et non au livre V comme porte la rubrique, nous voyons que le livre VI comprenait des décisions sur les matières des titres XIIT à XV, inclusivement ($S 52 à 90) de l'Edit (Lenel),c'est-à-dire des matières qui occupent 9 livres du commentaire ad Ediclum. — Si au contraire nous admettons que notre fragment était à la fin du livre V et que la matière de la Querela était à cheval sur la fin d’un volumen de papyrus et le commencement d’un autre (Cf. Girard, Ædit. perpéluel, N. Rev. H. 1904, p. 1#1), nous voyons que les livres V et VI comprenaient des décisions sur les matières des litres X à XV, inclusivement ($ 39 à 90) de l’Edit, malières traitées en quatorze livres du commentaire. — Donc, d’après le calcul le plus modeste, les matières, la Querela entre autres, devaient être traitées dans les Opiniones d'Ulpien avec 7 à 9 fois moins de développement que dans le commentaire ad Edictum. — Cest dire qu'il est impossible de voir dans le fragment inséré au Digeste, 5.2.29,un développement consacré exclusivement aux provinces, À ce compte la Querela eut tenu une place disproportionnée dans les Opiniones d'Ulpien. — On ne peut done pas, pour ces diverses raisons,conclure de ce que le paragraphe 4 parle de provinces à ce que l'appel du principium se rapporte aux provinces également, c’est-à-dire peut-être à la procédure extraordinaire, — Le champ reste donc absolument libre aux

de ceux accordés parles Divi Fratres devant les Centumvirs sans avoir marqué, au moins par une allusion, sa transition d'un sujet à l’autre (1). 1] y a plus : nous avons les meilleures raisons de croire que ce texte ne forme qu’un bloc et que, d'un bout à l’autre, il y est question exclusivement des Centumvirs. En effet, à la question an jus facial judex ? que le jurisconsulte se pose à propos de la Querela frauduleuse, il répond suivant une distinction très nettement marquée par les textes :

1° Sile seriplus heres se présente in judicio et fait semblant de défendre le testament, mais que les légataires le soupçonnent de ne pas défendre sérieusement, ex fide (2), ceux-ci pourront prendre la cause en mains et défendre le testament. — Si la sentence est intervenue avant qu'ils aient pu prendre part à l’action, ils auront la faculté d'interjeter appel.

2 Si le scriplus heres fait défaut in judicio (3), ce qui est un fait matériel plus facile à prouver, les légataires sont dans une situation encore meilleure, depuis l’epistula de Marc-Aurèle et de Vérus à Domitius : ils n'auront plus à se préoccuper de faire réformer par appel la sentence qui a fait tomber le testament, ils pourront désormais l’'ignorer et prouver le simple défaut in judicio du scriplus heres, quand ils réclameront leurs legs.

raisonnements par lesquels on peut essayer de déterminer par ailleurs quelle procédure est visée dans le frag. 49.14.14, pr.

(1) C'est sur la prétendue particularité de l'appel, que M. Eisele croit propre à la procédure extraordinaire, que cet auteur rapporte notre rescrit à la procédure administrative. V. Zur Querela inofficiosi (Z. Sav. St., XV (1894), p. 278). Je ne puis naturellement le suivre.

(2) Ulpien (Dig. 49,1.14, pr.), Per collusionem actum ;,.. non ex fide heredem causam agere…..

(3) Ulpien (Dig. 49.1.14, 1),Absente possessore..….qui adesse neglexeril.

C'est cette distinction que nous avons déjà rencontrée dans le raccourci donné de ces réformes par Ulpien, ad Sabinum (Dig.30.....50.1): heredem non agentem causam vel lusorie agentem. Il est impossible de dissocier ces deux manières d'agir accordées aux légataires et de les attribuer chacune à une procédure différente sans rendre l'une et l’autre imparfaite. Si l'on admet que le rescrit d'Antonin le Pieux vise la procédure extraordinaire, On se trouve dans une hypothèse historiquement absurde : les légataires auraient d’abord été protégés dansla procédure extraordinaire, dans les provinces, sous Antonin le Pieux,et cene seraitque postérieurement,entre 161 et 169 aprèsJ.-C. qu'ils auraient reçu protection pour les causes déférées aux Cenltumvirs, tribunal cependant le plus ancien et le plus important (1). Et même postérieurement à l’epislula des Divi Fratres, ils n'auraient été protégés qu’au cas de défaut du scriplus heres et non au cas de défense illusoire. — Rationnellement, Lout cela est impossible, et de plus, cela se heurte au texte d’Ulpien, ad Sabinum, qui ne fait pas de distinction de ce genre.

En définitive, nous devons admettre que le rescrit d'Antonin le Pieux donnant aux légataires le droit d’appeler, au cas du perlusorium judicium, visait les Cen-

(1) Cette bizarrerie historique n'existe pas pour M. Chabrun (Querela,p.128) qui ne paraît pas avoir perçu assez nettement les hypothèses prévues successivement par Antonin et par Marc-Aurèle, et qui croit même que l’epistula de ce dernier ne fit que confirmer une jurisprudence établie dès le commencement du Principat et révélée par Sabinus (Dig. 30...50.1). Mais nous avons démontré que cette prétendue jurisprudence de Sabinus étail tout simplement l’œuvre d’'Ulpien résumant justement l’œuvre législative des Antonins en notre matière.

80 DEUXIÈME PARTIE. — NB. > PREUMNES

tumvirs. Mais il va de soi qu'un rescrit de ce genre, bien que fait à propos d’un tribunal de l’ordo était également obéi des autres juridictions ordinaires et extraordinaires statuant en matière de querela, soil volontairement, soit à Ja suite d'un rescrit l'étendant à ces juridictions (1).

C'est ce rescrit d'Antoninle Pieux quiestconsidéré par Merkel (2), comme le point de départ de l'appel régulier des sentences ordinaires. Cetle façon de voir me paraît méconnaître gravement les lois les plus élémentaires du développement des institutions: jamais on ne voit une institution juridique être détournée de sa fonction naturelle dans un but utilitaire, avant d'avoir déjà fonctionné normalement. Ainsi, ici, il semble déraisonnable de croire que l'appel ait pu être donné aux légataires pour faire tomber une sentence inter alios pronunlialta, avant d'avoir été régulièrement accordé au succombant mécontent de la sentence qui le condamne. Force nous est donc, en face de l'innovation commode sans doute, mais peu juridique en somme, d’Antonin le Pieux, d'admettre que l'appel existait déjà auparavant, contre les sentences centumvirales, à titre d'institution régulière assez ancienne.

B— Telle était, selon nous, la situalion du tribunal des Centumvirs en matière d'appel.En dehors des documents que nous avons examinés et qui nous font croire, par leur combinaison, à l'existence de cet appeldes sentences centumvirales, ne s’en rencontre-t-il pas d'autres qui nous mettent en face du fonctionnement concret de cette

(1) Voir, par exemple, pour l'unus judex compétent en cas de Querela (Dig. 5.2.8.16), plus bas, p. 94 etss. (2) Merkel, Appellation, p. 65.

institution ? C'est ce que nous devons maintenant examiner.

Suétone dépeint en ces termes l’activité judiciaire de l’empereur Domitien (1).

Jus diligenter et industrie dixit, plerumque et in foro pro tribunali [;] extraordinem [;] ambitiosas centumvirorum sententias rescidit (2).

Certains auteurs voient dans ce texte une allusion au droit de contrôle qu'avait l’empereur sur les sentences des jurés, et qui lui permettait de les casser lorsqu'elles avaient été le résultat d’une faveur (3). S'il en était ainsi, et comme par ailleurs il est peu probable que Domitien ait annulé sans en être prié par appellalio, il faudrait admettre sur ce seultexte, un appel à l’encontre des sen-

(1) Suétone, Domit., 8.

(2) L'importance de la question de ponctuation soulevée par Mommsen (Dr. public rom., V, p. 272.4) nous paraît bien exagérée, pour ne pas dire plus. Que l'on ponctue avant extraordinem comme fait Mommsen, ou après comme font certains autres, il n’en reste pas moins vrai que la juridiction de l’empereur s’exerçait dans les formes de la procédure extraordinaire et que c’est bien extraordinem que Domitien rescindait les sentences centumvirales,que le texte le dise explicitement ou non. Au surplus, le mieux serait sans doute de faire, comme les anciens auteurs, Siccama, Conradi (Jus provocationem, $ 54), Zimmern (Gesch. des rüm. Rechts, IT, p. 509), et de ne pas ponctuer du tout cetle phrase, si ce n’est peut-être d'une virgule avant: pro tribunali, au plus. — Cf. Hartmann-Ubbelohde, Ordo judiciorum, p. 420 et n. 9a ; O. Martin, Trib. des Centumuirs, p. 123, n. 1. Merkel, Appellation, p. 65, n. 1.

(3) En ce sens : Mommsen, Dr. public rom., V, p.272, n. 1; Wlassak, Vo Centumviri (Pauly-Wissowa, TI, p. 1949) ; Martin, Centumvirs, p. 123, n.1; R. Samter, dans la Zeitschr. d. Sav. Shft., 1906, p. 192.— Cette cassation serait obtenue par une restitufo in integrum, sans doute du genre de celle employée par Q. Cicéron en Asie (V. plus haut, p. 18). — Cf. Ubbelohde, dans Hartmann, Ordo judicio-

rum, p. #21, n. 9h. x à

82 DEUXIÈME PARTIE. — Il. — B. — PREUVES

tences centumvirales, au moins dans des cas très précis et très limités (1). Mais nous ne croyons pas que le texte vise les sentences rendues par faveur, au sens ordinaire du mot (2). Il vise bien plutôt la hardiesse des Centumvirs dont la jurisprudence, nouvelle alors, tournait hardiment la loi pour annuler les testaments inofficieux (3). Mais comme il n’est pas à supposer que Domitien, uniquement par respect pour les vieilles lois en vigueur, ait résolument rescindé toutes les sentences déclarant nuls les testaments assimilés à l’œuvre d’un fou, surtout alors qu'un mouvementdans les esprits et dans lajurisprudence impériale elle-même se faisait de plus en plus impérieusement sentir (4), nous sommes portés à croire qu’il agis-

(1) C'est ce que font d’ailleurs tous les auteurs cités à la note précédente. — Merkel, Appellation, p. 65,66, l'admet ; mais pour le règne de Domitien seulement, et à titre d'empiétement caractérisé ; ce qui, selon cet auteur, serait exprimé par Suétone d'un seul mot : extraordinem.

(2) Nous savons en effet qu’à cette époque ou peu après (Pline, Ep. 6.33.3. — Cf. Martin, Centumuirs, p. 26, n. 4), le tribunal était composé de 180 membres répartis en 4 sections qui jugeaient isolément ou réunies,Chacune des sections,mème après les récusations, devait se composer d'un nombre de juges élevé, trop élevé pour qu'il soit humainement possible de prouver à Domitien que la sentence avait été rendue par faveur. Ce nombre lui-même était en outre une garantie contre les jugements rendus par faveur.

(3) Pernice (dans Archivio Giuridico, 1886, p. 127) croit, par comparaison avec les ambitiosa decreta decurionum, ou consulum vel praesidum (Dig. 50.9,4 et 4.4.3,pr.),que Suétone a voulu faire allusion aux sentences rendues par les Centumwvirs, hors des limites de leur compétence. C'est possible. Mais peut-être vaut-il encore mieux prendre ambitiosus dans son sens étymologique, « sinueux », «qui fait le tour de l'obstacle » et y voir une image employée par Suétone pour qualifier la jurisprudence plus que hardie des Centumvirs en matière de Querela.

(4) Voir les textes cités et classés par ordre chronologique dans C. Chabrun, Querela ino/ff. test., p. 14 et 20.

sait dans son propre intérêt. La jurisprudence des Centumvirs était hardie el neuve, encore peu enracinée ; Domilien dut en profiter pour rescinder les sentences centumvirales qui annulaient des testaments faits par flatterie en faveur du Prince au détriment de proches parents (1), en déclarant ambitiosae, c’est-à-dire « habilement contraires aux lois », ces sentences nuisibles au fisc (2). Nous ne croyons donc pas que l’on puisse voir dans celte intervention de Domitien, assez irrégulière pour mériter d’être notée par Suélone, un cas concret d'appel au Prince des sentences des Centumvirs.

Nous ne connaissons également aucun exemple certain d’une cause concrète, portée des Centumvirs à l'Empereur et jugée après instruction du conseil impérial, dans les différents ouvrages où les jurisconsultes ont consigné

(1) Cette hypothèse paraît contredite par un passage du paragraphe 9,où Suétone fait l'éloge de la largesse de Domitien: Relictas sibi hereditates ab üs,quibus liberi erant,non reçepit. Mais cette louange est assez étroite: il refusait les hérédités de ceux qui avaient des héritiers directs ; soit. Mais Suétone ne dit pas qu'il en fit autant pour les autres héritiers légitimaires : ascendants et frères et sœurs. Or, la comparaison des œuvres de Suétone et de celles de Dion Cassius a démontré que souvent quand Suétone s'exprime aussi restrictivement pour faire une louange, c’est qu'il cache certaines particularités de nature à faire paraître l’acte beaucoup moins beau.

(2) Ce qui vient encore consolider cette tentative d'expliquer le texte de Suétone, c’est la constatation faite par Ulpien (Dig. B.2.8.2) que de très nombreux rescrits ont permis de déclarer inofficieux un testament instituant héritier le Prince. Que de si sages rescrits puissent être attribués à Domitien,c'est ce qui est d'abord peu vraisemblable ; ce l’est encore moins si l’on songe que la Querela prenait à peine figure sous son règne. Ces nombreux rescrits paraissent bien porter l'empreinte des Antonins,et êlre venus corriger un abus dû peut-être justement à Domitien: l'habitude qu'avait le prince de rescinder les sentences défavorables au fisc rendues sur Querela.

Si DEUXIÈME PARTIE, — 11. — C. — PREUVES

leurs réponses ou les avis donnés par eux dans les affai-

res ainsi jugées à la chancellerie impériale (1).

CG. — Les Collèges de récupérateurs.

Quel que soit le lieu où le procès est organisé, Rome, Lalie ou provinces de l'Empire, quelles que soient les parlies en présence, le judicium dont la solution est remise à des récupéraleurs est un judicium reposant non pas sur la loi, mais sur la toute-puissance du magistrat organisateur, un jadicium imperto conlinens.

Déjà sous la République, nous avons pu constater que Verrès en Sicile el Q. Cicéron en Asie en usaient assez librement avec les sentences rendues à la suite d’un judicium imperio conlinens. Gelte manière d'agir n’a sans doute fait que se développer sous le Principat.

(1) Nous ne croyons pas, en effet, pouvoir admettre l'hypothèse curieuse mais hasardée soutenue récemment par M. R. Samter dans Zeitsch. Sav, Stit., 1906, p. 187 et ss. — Selon lui, le responsum de Scaevola, qui est au Digeste,5.2,13, ne serait pas un vrai responsum à une consullalion juridique, mais un faux responsum, sous le déguisement duquel Scaevola aurait rapporté une affaire examinée par lui pendant ses fonctions au conseil impérial et qu’il ne savait comment faire rentrer autrement dans le cadre d'un de ses ouvrages. A ce sublerfuge, serail attribuable la gaucherie et l'obscurité célèbres de ce Lexte, — Or, ce texte est un des rares fragments du Digeste où il soit expressément question de Centumoirs. Ce serait donc une particulière bonne chance pour la théorie que nous soutenons que de voir dans ce responsum, avec M. Samter, la trace d'une affaire centumvirale portée en appel à l'Empereur et examinée en son nom par Scuevola, Malheureusement, l'argumentation de M. Samter repose sur des bases Lrop fragiles pour que nous puissions faire état de son ingénieuse hypothèse. Il semble même bien que si Scaevola a jugé en appel, ce ne soit pas sur le jugement centumviral, mais sur un jugement en rmalière de fidéicommis.