DE L'APPEL DES RÉCUPÉRATEURS

Aussi, l’idée de soumettre les jurés à l'appel paraît moins répugner aux auteurs en ce qui concerne les récupérateurs que touchant le judex unus ou même les Centumvirs (1). Nous aurons ainsi moins de scrupules à en admettre l'appel, bien que ce soit la seule autorilé in judicio pour laquelle nous n'ayons aucune preuve formelle ou indirecte et où nous soyons réduits à la seule vraisemblance.

Il'est probable en effet, — mais rien de plus, -— que Gaius visait les récupérateurs dans le texte suivant : Dig. 2.8.9 (Ad Edict. province. V).

Arbitro ad fidejussores probandos constituto, si in alterutram parlem iniquum arbitrium videatur, perinde ab eo atque ab judicibus appellare lrcet: |

Ainsi, l'arbitre nommé pour vérifier l’aptitude d’une personne à cautionner le défendeur qui fournit une salrsdalio peut voir sa sentence soumise à l'appel, comme celle des Judices. L'autorité désignée de ce terme vague par Gaius est sans doute un collège de récupérateurs.

En effet, il est d’abord impossible que Gaius ait employé un terme aussi large que judices pour désigner les juges-commissaires ou les magistrats statuant exfraordinem, puisque dans la province proconsulaire où il écrivait el pour laquelle il écrivait, les deux procédures fonclionnaient côte à côte (2) et qu'un mot aussi neutre,

(1) À ce point de vue, il faut signaler combien s’est adoucie la théorie d'abord si tranchante de Mommsen, entre son Droit public romain (1871) (V. p. 270 et s.) el son Droil pénal romain (1899) ([, p. 323, note 3 et p. 324, note 2).

(2) La persistance, en Asie proconsulaire au n° siècle et dans l'ouvrage même de Gaius, de la procédure formulaire avec renvoi à

applicable aux jurés de l’ordo comme aux juges commissaires des cogniliones, n'aurait eu aucune signification précise, et aurait même élé une inexactitude si l’on n'admet pas que les jurés fussent susceptibles d'appel (1).

Il est ensuite aussi peu probable que Gaius ait employé le mot dans le sens également restreint de « juré constitué selon l’ordo judiciorum », car dans ce cas encore, le mot aurait été trop large pour désigner clairement la chose. Si d’ailleurs Gaius avait voulu comparer l’arbitre à un juré en général, la phrase qui lui serait venue naturellement eût élé au singulier : perinde ab eo (arbitro) aique ab judice appellare licet.

En conséquence, le terme judices ne semble pas pouvoir être attribué à Gaius, mais bien être une correction des compilateurs. Quel autre terme ceux-ci ont-ils donc ainsi remplacé ? On ne peut songer ici à la correction si fréquente consistant à mettre ce terme incolore de judex à la place de la mention précise d'un magistrat, consul, préteur, proconsul, ete. (2), car la correction

un ou plusieurs jurés ne soulève aucun doute. La preuve en a été plusieurs fois faite. Voir particulièrement : Pernice, dans l’Archivio Giuridico, 1886, p. 146; P.-F. Girard, Manuel (4), p. 1065, n. 5: Parsch, Schriftformel in rôm. Provinzialprozesse, p. 61 et s. (Thèse Breslau, 1905).

(1) En ce sens, Pernice, loc. cit. — Si, contrairement à l'opinion commune, on admet avec M. P. Krüger (H. des Sources du Dr. rom., p- 254 et particulièrement 255, note 5), que l'ouvrage de Gaius a fort bien pu être composé à Rome, comme le prouverait la mention (Dig. 27.10.5) du préteur à côté du proconsul, il est encore plus impossible que Gaius y ait employé un terme aussi large que judices, voulant parler seulement des juges-commissaires ou des hauts magistrats, leurs commettants.

(2) En voir de nombreux exemples dans les traités des juriscon-

sultes sur l'Officium consulis, où l'Officium proconsulis, dans Lenel,