DE L’APPEL DES RÉCUPÉRATEURS

eut donnée le singulier judice. En outre Gaius n'aurait Jamais eu l’idée de comparer l’arbitre à un haut magistral, mais bien à un juge-commissaire, ce que nous avons déjà écarté. — Le mot Judicibus, au pluriel, a donc été commandé aux compilateurs par la présence dans le texte de Gaius d’un mot lechnique, au pluriel, désignant une autorité Judiciaire disparue de leur temps. La présence du mot centumuiris n'étant pas à soupçonner dans un ouvrage sur l’édit provincial, le mot recuperatoribus est le seul qui puisse être admis (1).

On ne doit d’ailleurs pas s’arrêter à cette bizarrerie apparente que Gaius compare l'arbitre aux récupérateurs plutôt qu’au judex unus. Celui-ci était fort peu en usage dans les provinces et quand on y parlait de jurés, on employait presque toujours le mot recuperalores (2).

Palingénésie. — Adde: Lécrivain, Mel. d’arch. et d'hist. (Ec. fr. de Rome), VIII, 1888, passim. et P.-F. Girard, Les Jurés de l'action d'inju res (Mél. Gérardin, 1907, p. 276, n. 1).

(1) Cette correction, très familière aux compilateurs byzantins, se retrouve, entre autres textes, au Digeste : 42.14.39 {V. Lenel, Palingénésie, Celsus, n° 23, et note 2) et 42.1.36, 37 et38. Pour ces dermers textes, voir contra: O. Martin, Centumuirs, p. 149, n. 2 (et auteurs cités), qui les rapporte aux Centumvirs el non aux récupérateurs ; mais comme il est question de dissentiment sur le montant de la condamnation, il ne peut être question des Centumvirs qui décidaient seulement si le Sacramentum était juslum ou non, comme l'a prouvé P.-F.Girard, Les Jurés de l'action d'injures (Mél. Gérardin, 1907, p. 276, n. #).

(2) Il résulte de Gaius, /nstit., 1, 20, que les récupérateurs sont les juges de droit commun des provinces, puisqu'il n'y a que des listes de récupérateurs, au conventus. — L'emploi du mot recuperator pour désigner l'autorité in judicio en général (Apulée, de Mundo, 35), puis pour désigner lout juge en général (Lactance, /nst. Div., NT, 20, $$ 16 et 17) a été révélé par M. P.-F. Girard, Les Jurés de l’action d'injures (Mél.Gérardin, 4907, p.260, n. 2).

D. — Le « judex unus ».

Le juge unique, simple particulier chargé par le magistrat, d'office, ou d’accord avec les parties, de trancher tous les différends entre citoyens romains, d'après la plus ancienne constitution romaine, est resté pendant toute la durée du Principat le juge de droit commun à Rome, compétent dans tous les cas où un texte législatif formel n’attribuait pas compétence à une autre juridiction ordinaire ou administrative (1). En pratique cependant, dans les provinces impériales de façon absolue, dans les provinces sénatoriales dans une bien moindre mesure (2), enfin en Italie et même à Rome, tardivement, il vit son importance décroître et son rôle diminuer par suite des empiétements incessants, légaux ou non, des fonctionnaires impériaux (3).

Cependant, bien que, numériquement parlant, les causes qui lui étaient soumises au commencement du n° siècle, fussent certainement les moins nombreuses de beaucoup, il avait conservé en théorie, et dans la capitale même en pratique, sa place de juge proprement romain, de droit commun, celui auquel pensaient pres-

(1) En ce sens: Wlassak, Rôm. Processgesetze, IT, p. 360, 361. — En sens contraire, la théorie abandonnée aujourd'hui de Hartmann- Ubbelohde, Ordo judiciorum, p. 229 et s., d'après laquelle les récupérateurs auraient été compétents de droit commun.

(2) Partsch, Schriftformel im rümichen Provincialprozesse (1905), p- 61 à 69; P.-F. Girard, Manuel (4), p. 1064 et s. ; E. Cuq, Inst. Jur., Il, p. 865 ; Pernice, dans Archivio Giuridico, 1886, passim, et Boulard, /nstruclions écrites au juge-commissaire dans l'Egypte romaine (Thèse, Paris, 1906), p. 1, n. À in fine.

(3) V. Wlassak, Rôm. Processgesetze, IL, p. 346 ; P.-F. Girard, Manuel (4), p. 1062 et s. ; Ed. Guq, /nst. Jur., I, p. 866.

que inévitablement les jurisconsultes en écrivant leurs ouvrages. C'est en conséquence celui que nous sommes autorisés à reconnaître dans les textes quand l’un de ces jurisconsultes, ayant d'abord elairement parlé de l’unus Judex, continue ses développements sans marquer, par quelque précision nouvelle, qu'il entend parler d’une autre autorité judiciaire.

Son caractère de juge le plus ancien d’origine et le plus constitutionnel a rendu plus invraisemblable encore pour lui que pour tout autre juré la possibilité de faire appel de la sentenlia,c'est-à-dire du sentimentqu'iléprouve et manifeste après avoir entendu les parties en litige (1).

Cependant les textes de l'époque impériale nous donnent de fortes raisons de croire que le juré unique n’a pas conservé jusqu’à sa disparition la souveraineté qu’il avait à coup sûr sous la République.

(1) Un seul auteur, à notre connaissance, s’est fait à cet endroit la plus étrange idée du rôle du judex unus en procédure romaine. M. von Velsen (Die excepliones praejudiciales, p. 60-61, 62, 65), sur la foi d'un passage de Quintilien, /nst. Or., 11.1.78, qu'il a pris trop au pied de la lettre, considère l’unus judex, dans certaines matières réelles, comme statuant sur les procès en première instance seulement. Sa sentence n'aurait pas le caractère d’une pronuntiatio, terme qui paraît bien technique en matière réelle. Le défendeur à la pétition d'hérédité pourrait contredire (negare) à la sentence qui le condamne. Le demandeur (pelitor) prononcerait alors la formule sacramentelle : Quando lu negas, ego te sacramento provoco ! et l’affaire serait tranchée en seconde instance devant les Centumvirs ou, au cas de procès de liberté, devant les Decemoiri silitibus judicandis avant Auguste et devant les récupérateurs ensuite. De même, en matière criminelle, les Quaestiones auraient, dans ce système, jugé en appel à la place du peuple (pro populo judicare) les causes tranchées en première instance par le magistrat. — Cette curieuse hypothèse n’a trouvé aucun écho chez les interprètes récents ; elle va à l'encontre de trop de notions solidement établies pour avoir quelque chance de succès.

æ) Un premier indice de sa situation nouvelle ressort de textes relatifs aux actions réelles intentées par voie de sponsio. On sait que ce mode d'agir subsista sous le Principat à côté de la formule pétitoire (1). Le défendeur en possession, invité et au besoin contraint par le magistrat, devait s'engager à payer une certaine somme d'argent s’il contrevenait à l’une des trois clauses : ob rem judicatam, ob rem non defensam et de dolo malo. Cette slipulation pro praede litis el vindiciarum était renforcée par l'intervention de cautions, «sponsores».Ces sponsores devaient être idonei, c’est-à-dire : être du sexe masculin, n'être pas esclaves, n'être pas mineurs de vingt-cinq ans, n'être pas au service militaire, etc. (2). À défaut de quoi ils pouvaient être récusés par le demandeur. S'il s'élevait une contestation sur l’un de ces points entre les plaideurs, la solution en était confiée par le magistrat à un arbiler ; mais il semble bien que celui-ci n'avait pas à vérifier le degré de solvabilité de la caution proposée (3). On ne

(1) Gaius, /nst., IV, 91 et 94.

(2) V. Ulpien, XIV ad Edict. (Dig. 2. 8. 7. pr.) et Paul, XIV ad Edict. (Dig. 2.8.8.1 à 3). — Cf. Pomponius, dans Ulpien, XI gd Edict. (Dig. #.4.7.4).

(3) Dans l'hypothèse de Pomponius (Dig. 4.4.7.3). l'arbitre n’a pas pu avoir à vérifier la solvabilité du mineur. Qu'importerait au mineur qu'il ail été déclaré solvable par un arbitre ou accepté comme tel par le demandeur ? Sa situation serait toujours aussi mauvaise, sans que l’on voie par où le demandeur était moins en faute dans en cas que dans l'autre. La distinction de Pomponius s'explique mieux si l'on admet que le rôle de l'arbitre a été de rechercher si la caution proposée était mineure ; si l'arbitre l’a crue majeure et l'a imposée au demandeur, celui-ci sera à l'abri de toute réclamation du mineur ; si au contraire il a accepté cette caution sans faire vérifier son âge, il est en faute et le mineur aura la Restitulio in integrum. Quant au texte de Paul, LXXV ad Edictum (Dig.2.8.10) il ne prouve pas non plus que l'arbitre ait examiné la solvabilité des sponsores,

peut donc pas les ranger à priori dans la catégorie de ces arbitres donnés extraordinem pour faire une enquête et exprimer leur avis dans des cas de simple incertitude matérielle (1) ; ils sont chargés de reconnaitre l'état juridique ou administratif de la personne proposée comme caution. — Deux textes nous parlent de l’appel à l’encontre de la sentence de ces arbitres.

Gaius, Lib. V.ad Edictum provinciale (Dig.2.8.9). Arbitro ad fidejussores {sponsores) probandos constituto, si in alterutram partem iniquum arbitium videalur, perinde ab eo atque ab judicibus (recuperatoribus) appellare licet.

Pau, Lib. sing. de Appellationibus (Dig. 49.2.2). Quaesitum est, in arbitros qui ad fidejussores (sponsores) probandos dantur, an appellare liceat ; [quamvis hoc casu et sine appellatione quidam putent ab eo qui eum dedit, sententiam ejus corrigi posse] (2).

surtout si l’on tient compte de ce que toute la première phrase du texte est de Cujas et non de Paul (V.édition Mommsen),ce que semble n'avoir pas suffisamment remarqué M. Lenel (Palingénésie, Paul, n° 819). — Cf. Lenel, Edit. Perp., I, p. 152.

(1) Sans préjuger de leur caractère ordinaire ou extraordinaire, Bekker, Aklionen, II, p. 209, les range cependant parmi les arbitres chargés de vérifier des points de fait; Wlassak, V° Arbier (Pauly- Wissowa, Il, p. #11) en fait pour cette raison des arbitres extraordinaires. Dans le même sens: Keller (ed. Wach.), À. Civilprocess, S 81, note 975 in fine ; Pernice, dans l’Archivio Giuridico, 1886, p. 146, et Lécrivain, Appel des juges-jurés (Mélanges d'Arch. d'Hist. de l'Ecole de Rome, 1888, p. 191, note 1).

(2) La proposition placée entre crochets est visiblement interpolée. Cela résulte du désaccord de nombre qu'il y a entre arbitros au pluriel dans la première phrase et eum, ejus au singulier dans la seconde (inaperçu de Harlmann-Ubbelohde, Ürdo Judiciorum, p. 527, n. 34, in fine). En outre la seconde phrase ne répond pas du tout

12 DEUXIÈME PARTIE. — Il, — D. — PREUVES

Le problème traité dans les deux textes est visiblement le même (1). Tous deux peuvent donc également nous aider à rechercher ce qu’étaient ces arbitri ad sponsores probandos. — Nous voyons qu’au point de vue de l’appel Gaius les compare à ces judices en qui nous avons reconnu avec vraisemblance les récupérateurs ou plus largement les jurés, mais qu'en tous cas il est bien difficile d'entendre des juges statuant extraordinem. Or, si l'on admet ce point de départ, il est impossible de supposer que Gaius ait pu conclure de l'appel des jurés à celui des arbitres-commissaires. Ce dernier allait d’ailleurs de soi ; il reposait sur la plus simpliste des règles de la délégation et l’on s’expliquerait mal qu'il ait pu y

à la question posée dans la première. Enfin, si le fragment donnait, comme le croient encore presque tous les interprètes, non pas la faculté d'appeler, mais bien celle de se passer d'appel, la commission de rédaction du Digeste aurait inséré ce passage de Paul non pas au titre IT, sous la rubrique À quibus appellare non licet, où nous le voyons, mais au titre VIII, sous la rubrique : Quae sententiae sine appellatione rescindantur. La finale est sûrement une adjonction peu adroite, visant une habitude nouvelle qui aurait été prise au Bas-Empire par certains magistrats de reviser dans ce cas (hoc casu) et sans en être priés les sentences de leurs commissaires. — La correction fidejussores — sponsores,résulte de la place même occupée par le premier fragment au Digeste et dans le livre V du commentaire ad Edictum Provinciale de Gaius. Elle n’a d’ailleurs aucune importance pour ce qui nous intéresse. — Pour la correction judicibus = recuperaloribus, V. suprà, p. 85 el s.

(1) Que Paul, postérieur à Gaius, ait donné à sa phrase une forme interrogative tandis que celui-ci lui a donné une forme affirmative, cela s'explique par la différence de nature des ouvrages d’où sont extraits ces fragments. Paul traite la question dans un ouvrage spécial à l'appel et fait l'historique de la controverse dont Gaius n’a qu'à signaler la sclution quand il rencontre les sponsores, en commentant dans son Edictum provinciale le titre de Satisdando. — Cf. Lenel, Palingen., Gaius, n° 124.

avoir des doutes, sous les Antonins, sur un principe aussi universellement reçu. — Tout au contraire, si ces arbitres sont donnés selon les règles de l'Ordo, le doute, à un moment déterminé, s'explique par les flottements de doctrine qui purent se produire au moment d’une réforme dans l’appel des jurés, sous Antonin le Pieux (1).

Enfin, nous devons remarquer qu'il est peu vraisemblable que les proconsuls et bien moins encore les préteurs à Rome, aient nommé des arbitres statuant extraordinem dès la période républicaine, ni qu'ils aient pu statuer toujours eux-mêmes, causa cognita. Il a donc bien fallu, au début, que ces arbitres fussent donnés conformément aux règles de la procédure de l’Ordo judiciorum. Quant à croire qu'il y ait eu un changement dans les habitudes de ces magistrats, c’est ce qui n’est ni prouvé ni même vraisemblable, car le fait que Paul traite en termes généraux et dans une monographie, dela même question que Gaius ad Ediclum provinciale interdit de croire que les arbitri de ce dernier soient ceux de la province d'Asie seulement, devenus arbitres-commissaires plus tôt qu'à Rome. Or, à Rome, on connaît la répugnance du préteur à nommer spontanément des juges-commissaires statuant par voie administrative.

En définitive, nous croyons qu’il y a les plus grandes vraisemblances à ce que les arbitres dont Gaius admet la faculté de faire appel soient des arbitri statuant conformément aux règles de la procédure formulaire (2).

(4) V. anfrà, p. M6 etss.

(2) Ces arbitres sont considérés comme donnés par le préteur ou les proconsuls, secundum ordinem judiciorum par Gradenwitz et Kübler,auteurs de l’arlicle arbiter dans le Vocabularium jurispr. romanae. — Dans le même sens: Hartmann-Ubbelohde, Ürdo Judiciorum,

94 DEUXIÈMÉ PARTIE, — il. — D. — PREUVES

B) Le texte sur lequel ont principalement porté les discussions à propos de l’appel du juré de l'ordo est un texte d'Ulpien, extrait du livre XIV de ses commentaires ad Edictum, où le Jurisconsulte traitait de la Querela inofficiosi testamenti (Digeste, 5. 2. 8. 16):

(Non solum si centumviri, sed et) (1) si ex causa cognoverit judex et pronuntiaverit contra testamentum, nec fuerit provocatum, ipso jure rescissum est: etsuus heres erit secundum quem judicatum est et bonorum possessor, si hoc se contendit : et libertates ipso jure non valent : nec legata debentur ; sed soluta repetuntur, aut ab eo qui solvit, aut ab eo qui optinuit et haec utili actio ne repetuntur ; fere autem si ante controversiam motam solula sunt, qui optinuit repetit. Et ita divus Hadrianus et divus Pius rescripserunt.

Ce texte a été fréquemment attribué à la procédure ex-

p. 528; Merkel, Appellation, p. 66 et 68 et Kipp, Vo Appellatio (Pauly-Wissowa, Il, p. 199, ligne 18). — Ils devaient sans doute croyons-nous, être saisis par une formule préjudicielle, sans condemnalio, les chargeant de s'enquérir de la situation contestée du co-Sponsor proposé. — Peut-être pourrait-on imaginer aussi le jeu d'une procédure per sponsionem.

(1) Nous admettons la restitution quant au sens qu'a proposé Lenel (Paling., IT, Ulpien, n°501) pour compléter le texte tel qu’il nous est parvenu. M. C. Chabrun (Querela inoff. test., p. 124-125) l’'admet également, bien qu'en termes un peu différents, après avoir montré ce qu'aurait de vraiment ridicule ce Lexte si on l’attribuait au jugecommissaire, ainsi que fait Eisele (Z. Sav. St, 1894, p. 277). Nul besoin en effet de dire que la sentence de rescision prononcée par le juge-commissaire aura la même force que celle qu’aurait prononcée son mandant ; et surtout, pouvons-nous ajouter, il serait plus invraisemblable encore que deux rescrits aient été nécessaires pour affirmer et faire recevoir une telle proposition.

traordinaire (1). Mais seul à notre connaissance, Eisele a donné un argument en faveur de cette thèse : l'appel, mentionné par Ulpien, serait la preuve qu'il s’agit d’une cognitio. Ür nous ne pouvons naturellement nous arrêter à celle affirmation, dont précisément nous étudions la vaieur (2).

Deux termes seulement pourraient être relevés et invoqués comme des indices de cognilio, les mots : cognoverit et pronuntiaverif qui se rencontrent en effet fréquemment en procédure administrative. Mais le mot cognoscere se rencontre aussi dans des textes relatifs à coup sûr aux jurés (3), et le mot pronunliare est technique en matière d'actions réelles en général et de pétition d’hérédité en particulier (4). Il n’y a donc, à vrai dire,

(1) En ce sens, mais sans aucune raison donnée : Harlmann-Ubbelohde, Ordo Judiciorum, p. 526 ; O. Martin, Centumoirs, p. 86, n. 1; Keller (éd. Wach}, À. Civilpracess, $ 82, n.993 ; Mommsen, Dr.public rom., V, p. 272, n. 1. — Le sans-sêne avec lequel ce dernier attribue tous les textes gênants à la procédure extraordinaire a motivé une protestation timide de Wlassak. Rôm. Processgesetze, X, p. 218.

(2) Eisele, loc. cit., s'appuie aussi, pour la Querela en général, sur le sens technique de certains mots: Querela, accusare, libelli datio. Mais M. Chabrun, Querela inoff. lest., p. 131 et suiv., a montré le peu de valeur de cet argument d’ailleurs trop général pour être probant en faveur de notre texte particulier. De même, les mots ex causa ne peuvent signifier « par délégation ». — V. Chabrum, op. cit., p. 124. — CF. suprà, p. 94, n. 1.

(3\ Le plus typique des textes, en ce sens, est de Julien (Dig., 5.1.74, pr.), De qua re cognoverit judex pronuntiare quoque cogendus erit. En ce sens : P.-F, Girard, Cours de Pandectes sur l'Unus judex,Paris,

27 avril 1903. — Contra, sans preuves, Eisele, loc. cil., p. 218-279. (4) La terminologie qui nous occupe a été étudiée, et appréciée comme je fais, par Wlassak, Rôm. Processgesetze, 1, p. 217. — Sur

la valeur du mot pronunliare: Adde : Zachariæ, dans Zeitsch. für g. Rechtswissenchaft, XIV, 1847, p. 98 et 102. — Cf. Lenel, Edit. perp., IH, p. 269 et n. 1. — Nombreux exemples de cognoscere et

aucune raison, si minime soit-elle, de voir la procédure extraordinaire en action dans notre texte. — Tout au contraire, avons-nous vu, il y a de grandes invraisemblances de fond pour qu'il en soit ainsi.

Il y a en outre de fortes raisons pour reconnaître dans ce texte la procédure devant l’unus judex. Le long fragments (Dig.5.?2) àlafin duquel se trouvele paragraphe 16 qui nousintéresse,empruntéaulivre XIV ad Edictum d'Ulpien, traite visiblement, d’un bout à l’autre de procédure ordinaire (1). Ulpien a d’abord examiné les résultats de la Querela inofficiosi testamenti devant les Centumvirs ; au paragraphe 16, il aborde la même étude pour le cas où l'unus judex est compétent (2).Il explique que les résultats

pronunliare en procédure ordinaire dans Merguet, Lexikon zu den Reden Cicero’s, à ces mots.

(1) Le principium et le paragraphe 1 renferment chacun l’expression lis ordinala, technique en procédure ordinaire. V. Wlassak. Litiskontestation im Formular process., p. 72 ; Eisele, Zur Querela inofficiosi (loc. cit.), p. 278. — Le paragraphe 14 vise manifestement la procédure de l'ordo, d'abord parce que le pluriel judicum, qu'il soil d'Ulpien, ou qu'il soit le résultat d'une correction des compilateurs, désigne à coup sûr les Centumvirs, ensuite parce qu'il y est fait allusion à la règle des XII Tables en cas d'absence in judicio. Or, le paragraphe 15 (non plus que le frg. Dig. 34.9.4 inséré entre le paragraphe 14 et le paragraphe 15 par Lenel, n. 499) ne décèlent chez Ulpien aucun changement d'idées, l’amenant à parler des cas tranchés extraordinem. Nous devons donc penser que le paragraphe 16 lui aussi continue à s'occuper de procédure ordinaire. — Cf. Wlassak, Rôm. Processgeselze, IT, p. 217-248 ; M. O. Martin, op. cil., p. 86, note 1, fait le même raisonnement. Il ne peut cependant le pousser logiquement jusqu'au bout et l’appliquer au paragraphe 16, où la mention de l’appel l’arrête, car il admet la théorie négative de Mommsen.

(2) En ce sens, Wlassak, loc. cit. ; Lenel, Edit. perp., 1, 461 etn. 1; C. Chabrun, Querela inof]. test., p. 125 ; Merkel, Appellation, p. 65, n, 2, attribue ce texte aux Centumvirs, par inadvertance sans doute.

sontidentiques à ceux obtenus par une sentence centumvirale et rattache ce fait à deux constitutions impériales, l'une d'Hadrien et l’autre de son successeur Antonin le Pieux, très vraisemblablement la même que celle précédemment étudiée à propos des Centumvirs (1). Et dès lors, voici quelle est l'hypothèse qui est la plus probable, qui s'adapte le mieux tant à notre texte qu’à ce que nous savons des réformes des Antonins en matière de Querela : le tribunal des Centumvirs, grâce à son anonymat, avait pu s’écarter de l'application stricte de la loi en matière de testaments inofficieux et rescinder ceux-ci, sous prétexte de folie du testateur. Le juge unique, dans les cas où il se trouvait être compétent, resta forcément étranger à ce mouvement de jurisprudence, étant isolé, sans tradition corporative, sans cesse sous la menace de se voir pris à partie par l'héritier inscrit el tenu rigoureusement en vertu de l’action si judex lilem suam fecerit (2). Après Trajan, la nouvelle jurisprudence fut définitivement consolidée, et le besoin se fit sentir de la rendre applicable même devant le juge unique: ce fut l’œuvre du rescerit d'Hadrien (3). Quant au rescrit d’Antonin le Pieux, c’est celui qui permit l'appel aux légataires lésés par l’entente

(1) V. suprà, p. 80 et n. 1. Cette identité est admise par tous les auteurs qui ont écrit sur le groupe de textes relatifs à la Querela. — V. cependant Merkel, Appellation, p. 65.

(2) V, O. Martin, Centumuirs, p. 84.

(3) M. O. Martin, op. cit., p. 85 pense que, une fois la jurisprudence nouvelle assez vieillie pour ne plus sembler trop hardie, le judex unus lui-même se mit à l'appliquer spontanément, — Cette hypothèse serait acceptable en soi, si le texte que nous étudions ne nous donnait un fort indice que ce fut l’empereur Hadrien qui donna cette force aux jugements du juré unique.

98 DEUXIÈME PARTIE, —- Îl. — D. —- PREUVES

frauduleuse du Scriptus heres et du Querelans (1), tant devant les Centumvirs que devant le judex unus. — Le texte d’Ulpien s'explique ainsi, croyons-nous, d’une façon très simple sans qu’il soit besoin de le remanier sans preuves ni raisons sérieuses. Il donne en même temps une preuve solide de l'existence de l'appel, au moins dans certains cas, à l'encontre des sentences du Judex unus.

7) Un dernier texte, dans un tout autre ordre d'idées, nous en donne une nouvelle preuve plus formelle encore que les précédentes. Il est emprunté par le Digeste (3.5.30(31).8 2) au second livre des Responsa de Papinien, annotés par Ülpien.

Litem in judicium deductam et a reo desertam frustratoris amicus ultro egit, causas absentiae ejus allegans judici : culpam contraxisse non videbitur quod, sententia contra absentem dicta, ipse non provocavit. ULpranus notat : hoc verum est, quia frustrator condemnatus est : ceterum si amicus, cum absentem defenderet, condemnatus negotiorum gestorum aget, poterit ei imputari, si cum posset non appellasset.

(1) Le rescrit d'Hadrien marqua une réforme trop nécessaire à la pratique pour que l’on puisse supposer qu'il ait fallu un second rescrit sous Antonin pour rappeler cette amélioration. Force nous est donc de trouver à ce dernier un domaine nouveau. Il se rapporte sans doute aux mots nec fuerit provocatum qu'il serait puéril de soupçonner d'interpolation partout où on les rencontre (Cf. cependant Chabrun, op. cif., p. 125). La tournure un peu embarrassée de la phrase s'explique très bien par ce fait qu'Ulpien a voulu rappeler deux espèces de réformes dans une seule phrase. Peut-être même la mention nec fuerit provocatum et le nom d'Antonin furent-ils seulement ajoutés par Ulpien, soucieux de parfaire sa documentation, dans sa seconde édition des commentaires ad Edictum (Cf. P. Krüger, Sources, p. 290, n. 1).

Papinien et Ulpien ont en vue deux hypothèses presque analogues. Le premier se demande quelle est la responsabilité encourue par l’ami d’un plaideur qui a spontanément présenté au juge les excuses du défaillant mais a ensuite négligé de faire appel de la condamnalion. Papipien considère qu’il n’a pas commis de faute. — Ulpien dans sa note distingue formellement de cette hypothèse celle où l'ami n’a pas seulement excusé le défaillant, mais a défendu à sa place comme procuralor, et a été condamné. S'il a négligé de faire appel, il se verra repoussé quand il agira par l’action negotiorum gestorum en vue de recouvrer ce qu’il a payé, comme condamné à la place du défaillant. — Tel est le fond même de la question (1) ; nous devons maintenant rechercher à quelle procédure pensait Papinien en écrivant son responsum.

En dehors de la mention de l'appel, il n’y a aucune raison de voir dans ce texte trace de procédure extraordinaire. Au contraire, il y a un indice et une preuve qu’il s'y agit de procédure ordinaire et une autre preuve qu'il ne peut être question de cognitio.

D'abord l'expression : lis in judicium deducta et a reo deserta Ss’entend beaucoup plus textuellement de la procédure de l’ordo que de celle des cognitiones (2),

(1) Quelqu'importants remaniements dont on veuille soupçonner le texte — et à vrai dire, on ne l’en soupçonne pas — il est certain qu'il visait primitivement comme aujourd’hui la responsabilité de celui qui se présentait en justice pour autrui et ne faisait pas appel quand il le pouvait. Le parallélisme entre le texte de Papinien et celui d'Ulpien ne permet aucun doute sur le fond même de la question résolue.

(2) Lis in judicium deducla, suppose en effet une première phase terminée où le défendeur était présent. — Cf. Wlassak, Rom. Processgeselze, 1, p. 12 et n. 7. — De même, lis a reo deserla, suppose

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sans que l’on puisse dire d’ailleurs que sa présence à elle seule soit une preuve décisive de procédure ordinaire.

Quant à la preuve, elle résulte des particularités de chacune des deux procédures, en ce qui concerne les pouvoirs du juge au cas d'absence du défendeur. Le texte de Papinien suppose certainement la procédure de l'ordo, car il fail application de la règle des XII Tables: praesenti lilem addicito qui obligeait le juge à condamner l’absent sans examiner l’affaire et sur la simple constatation que les excuses fournies ne rentraient pas dans les cas prévus par la loi (1).

Enfin, il y a une impossibilité absolue à ce que la question prévue au texte puisse seulement se poser en procédure extraordinaire. Dans celle-ci, toute désobéissance à un ordre du magistrat, ordre de comparution (denuntiationibus, litleris ou edictis)(2), ordre d’exhibition, etc., est qualifiée du nom de contumacia. Mais, de ce terme général, on désigna, dans un sens plus étroit, l'absence en procédure extraordinaire, tandis que l’absence en procédure ordinaire prenait le nom de «eremodicium » (3). Le dédain de l'autorité que décelait l'absence

une action judiciaire en cours d'exercice et à laquelle l'adversaire cesse de défendre. Or, ni l’une ni l’autre de ces deux expressions ne s'entend bien en dehors de la séparation de la procédure en deux phases, in jus et in judicio.

(4) V. plus haut, p. 74. — Cf. Eisele, Abhandlungen, p. 187 ; Wlassak, V° Absentia (Pauly-Wissowa, I, p. 121) ; Hartmann, Das rüm. Contumacialverfahren, p. 130. — En ce sens également Tuhr, Die aclio de in rem verso, p. 60 et n. 85.

(2) Selon Paul, Sent. 5.5a 6 (ou 7).

(3) Outre que le sens primitif et large du mot contumacia ne convient nullement à l’inobservation de l'engagement privé de se présenter in judicio, il est à remarquer que, sur les 46 textes contenant

dans la procédure de la cognitio, comme aussi le devoir qu'avait le juge de ne condamner l’absent qu'après un examen sommaire (le la cause (1), firent que l’on fut particulièrement sévère pour le contumaæx. Si la contumacia était avérée, c’est-à-dire si aucune excuse n'avait été admise (2), l’absent condamné ne pouvait ni faire appel

ce mot ou ceux de la même racine dans le Vocabularium Jurispr. rom. — et en laissant de côté les 32 passages où il a un sens général, non technique, — les 14 fois où il a un sens technique, il se rapporte à la procédure extraordinaire. Au surplus, la définition qu’en donne Hermogénien (Dig. 42.1.53. le paragraphe 1 en particulier) ne peut laisser aucun doute à cet endroit. Cf. Kipp, Vo Contumacia (Pauly-Wissowa, IV, p. 1065 et s.). — Quant au terme eremodicium, rien ne conduit à en faire le synonyme de contumacia. C'est plutôt le terme tardif, d’origine grecque (éommo[c] déxn ou mieux #onuolv iv]dértov), par lequel on désigna l’absence in judicio de la procédure ordinaire, — En ce sens : Kipp, Vo Æremodicium (Pauly- Wissowa, VI, p. 417 et s.). ; Maïnz, Dr. romain, I, p. 510, n. 42; Wlassak, Ve Absentia (Pauly-Wissowa, I, p. 121). — Cependant, Mommsen, Dr. pénal rom., Il, p. 159, n 1. [Strafrecht, S. 472] paraît vouloir désigner par ce mot la procédure extraordinaire par contumacia. Même erreur dans la rubrique restituée par Lenel, Paling., H, p. 996. — L'emploi fait par M. P.-F, Girard (Manuel(4), p. 1029 et n. 4, p.1037, n. 3, p. 1068) du mot eremodicium pour désigner la procédure extraordinaire d'absence consécutive aux trois édits est un simple lapsus de terminologie. L'erreur de MM. Mommsen et Lenel paraît provenir de l'emploi fait par Justinien du mot eremodicium comme synonyme de contumacia (Code J. 3.1.13.4).Mais cette synonymie tardive ne préjuge pas de sens spécial qu'avait le mot, au temps de la procédure classique.

(1) La différence avec la procédure ordinaire est mise en relief par Ulpien (Dig. 5.1.73,pr.). — Cf. Justinien (Code Just.,3.1.13.3).

(2) CF. Kipp, V° Contumacia (Paulyÿ-Wissowa,IV.p. 1167, ligne 60 et s.). L'opposition de traitement entre l’absens per contumaciam et l'absens est particulièrement frappante au Code Grégorien,10.1,où la première constitution rappelle la privation de la faculté d'appel dontsont frappés les absentes per contumaciam et la seconde rappelle comme une règle de droit des plus connues que la sentence obtenue contre

de la sentence ni in duplum revocare (1). Or, le cas soumis à Papinien n'était pas un cas de simple absentia de procédure extraordinaire, puisque précisément les excuses qu'a fait donner l’absent n'ont pas été agréées par le juge (2). Nous sommes donc en face d'une absence

un absens est de nul effet. — Cf, en procédure attique la Aëxn pñ oùsa. Hudtwalker, Diäteten, p. 100, n. #7 et Meier-Schômann-Lipsius, Attische Process, p. 974.

(1) Cette règle, une des mieux établies de la procédure des cognitiones,apparaît dans les sources avec Scaevola,au rre siècle (Dig. 49.1. 28.1). Elle y a encore la portée d'une punition commune à toute contumacia, puisque l'appel y est interdit à un plaideur qui a refusé non pas de comparaître,mais d’exhiber un titre.Restreinte à l'absentia per contumaciam, elle est exprimée par Papinien (Dig. 49.1.23.3\ en des termes assez restrictifs,car il s'agit d’une espèce déterminée puisque le fragment est un responsum : Eum qui cognovit edictum peremptorium, secundum ordinis causam dali placuit non recle provocasse, cum in ejus polestale fuerit ante diem praeslitutum pro tribunali respondentem aut defensum edicli denuntiationem rumpere. Elle est mentionnée également par Ulpien dans son ouvrage : de omnibus Tribunalibus, livre IV (Dig. 5.1.73.3). Paul (Sent. 5.5a 6 (7) et 7a) l’exprime le plus largement : Trinis litleris vel edictis aut uno pro omnibus dato aut trina denuntialione conventus nisi ad judicem, ad quem sibi denuntiatum est aut cujus litteris vel edicto conventus est, venerit, quasi in contumacem dicta sententia aucloritatem rerum judicatarum obtinet : quin immo nec appellari ab ea potest.Ab ea sententia quae adversus contumaces lala est, neque appellari neque in duplum revocari potest. La règle est rappelée, à un nommé Sabinus qui avait fait appel, par l'empereur Caracalla dans un rescrit du 7 juillet 213 (Code Just. 7.65.1) et, en termes presque identiques à ceux de Paul, le 22 mars 227 à Crescens, par l'empereur Alexandre Sévère (Code Grégorien, 10.14.14). Enfin, Justinien en 530 (Code Just., 3.1.13.4) et en 539 (Nov. 82.5) en atteste par deux fois la persistance en procédure byzantine. — Cf. Kipp, V° 4ppellatio (Paulÿ-Wissowa, Il, p. 197, ligne 56 ets.) et Vo Contumacia (id. IV, p. 1067, ligne 5{ et s.).

(2) I saurait encore moins êlre question de dire que l'hypothèse de Papinien est une hypothèse d'absence sans contumace, bien que les excuses n'aient pas été agréées. En effet, même en admettant qu'il y ait de telles absences inexcusables mais sans contumacia, il

inexcusable, Ce ne peut être l’absentia per contumaciam de la procédure extraordinaire, puisque celle-ci exclut mécaniquement l’appel et que, tout au contraire, la queslion même soulevée au texte est une question de responsabilité d’un représentant qui a omis de faire appel. Ce représentant ne pouvant être responsäbledes'’être abstenu d'un acte impossible, il faut bien admettre, puisque le texte pose la question de sa responsabilité et que celle-ci suppose l'appel possible, que nous ne sommes pas en face d’un cas d’absentia per conlamaciam mais en face d’un cas d'absence in judicio, en procédure ordinaire, un cas d'eremodicium. Indirectement ainsi, nous avons une nouvelle preuve que Papinien pensait à la procédure ordinaire dans le texle qui nous occupe.

L'existence de la faculté d'appel à l'encontre des sentences du judex unus, à l'époque du Principiat, trouve donc dans les textes une base solide.

Mais nous ne saurions en conclure que l'appel était possible dans tous les cas. La réticence qui termine la note d'Ulpien sur le texte de Papinien : polerit ei impu- Lari si, cum possel, non appellasset fait soupçonner des cas où l’on ne pouvait pas faire appel et où le juré unique statuait en toute souveraineté, comme au temps de la constitution républicaine.

n'en resterait pas moins que le problème soulevé par Papinien n'aurait pas de raison d’être, puisque la sentence n'aurait pas de force, selon la règle rappelée par Dioclétien (Code grég., 10.1.2). Pourquoi l'absent reprocherait-il à son représentant ou à son ami de n'avoir pas fait appel de cette sentence qui ne le touchait pas ? Il ne pourrait même pas le rendre responsable d’avoir omis d'appeler puisqu'il n’y aurait eu aucun intérêt pécuniaire lésé.

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