TROISIÈME PARTIE, — 1, — A. — APPEL

ce texte ne peut pas avoir été écrit pour la procédure extraordinaire, et qu'il parle manifestement de procédure formulaire (1). C'est done un avertissement qu'il y avait de restrictions à cet appel donl nous avons reconnu l'existence.

Une première base de différenciation a été proposée. Le judicium organisé par le magistrat en vertu et selon les règles de la loi Aebulia serait seul définitif. Quant au judicium imperio continens sa fragilité permettrait au magistrat qui l'a spontanément créé de toutes pièces de l'annihiler sur la demande (appellalio) de la partie mécontente du jugement (2). La dislinction se conçoit assez bien, mais elle manque de tout appui dans les textes.

I n'en est pas de même d'un autre crilérium, dont l'existence semble bien résulter de quelques témoignages liltéraires, d’une façon de s'exprimer d'Ulpien, ainsi que de vraisemblances historiques assez fortes. Nous retrouverons ces dernières en faisant l'étude historique des origines et du développement de l'appel des jurés de l'ordo. Bornons nous iei à élablir le principe, à l'aide des textes littéraires et juridiques.

Le critérium le plus vraisemblable repose sur le mode de nominalion des jurés chargés de juger l'affaire. Si la volonté de chacune des deux parties a été la cause déterminante du choix de tel individu comme juge et que celui-ci ait élé simplement addictus (3) par le magistrat,

(4) Voir plus haut, p. 108,

(2) Voir Mommsen, Dr, pénal rom., I, p. 323, n. 3 et p. 328, n.9 [Strafrecht, S. 15, Ê.}, — CE. plus haut, p. 84.

(3) TH semble bien qu'à la Ailférence de ces termes : datus,addictus, corresponde une différence de signification. Addicere désigne l'acte du magistrat qui condescend au désir des parties, V.W'lassak,V® Addicere (Pauly-Wissowa, 1, p. 350). Ici, addicere judicem, c'est investir le

alors, l'appel de la sentence rendue par lui est impossible (1). Si au contraire la volonté des parties n’a joué aucun rôle ou seulement un rôle négatif au moyen des 8 y rejectiones et que le juge aitélé donné par le magistrat

: JU E Ô ; c'est-à-dire ait été, au sens étroit, un judex datus, alors l'appel est recevable. La différence de traitement est justifiée par le degré de responsabilité des parties dans le choix du juge. Celui qui a choisi en toute liberté un arbitre dans son différend avec un autre, doit s'incliner devantsa sentence, si injuste soit-elle, parce qu'il est responsable de son choix.

Cette idée très simple est exprimée en termes décisifs par Ulpien (Dig. 4.8.27.2):

Slari autem debet sententiae arbitri, quam de ea re dixerit, sive aequa, sive iniqua sit: et , ?

sibi imputet qui compromisit (2) !

Elle est de même considérée, comme un de ces postulats sur lesquels on s'appuie sans les démontrer, par un auteur littéraire grec, Lucien (3).

juge choisi par les deux parties. Dare judicem suppose un rôle moins passif de la part du magistrat : il impose un juge, à l'aide de certaines formalités, à des plaideurs qui n’ont pas réussi à se mettre d'accord sur le nom de quelqu'un. Les textes emploient quelquefois l'expression large judex datus pour désigner le judex addictus, mais l'inverse ne se rencontre pas. Enfin, comme les lois positives ont pris soin de toujours distinguer la datio de l'addictio, il faut qu'il y ait eu sans aucun doute une différence. V. par exemple : Lex Julia agraria de 695, ch. V {ou LV) et Fragm. Ateslinum. — Cf. Hartmann-Ubbelohde, Ordo Judiciorum, p. 264, n. 2.

(1) Contra, mais sans justification : M. Fournier, Hist, du droit d'appel, p. 65. |

(2) Ulpien parle, il est vrai, de l'arbiter ex compromisso, qui n’est pas même addictus par le magistrat. Mais la raison qu'il donne est tout aussi vraie du judex addiclus, puisqu'au point de vue du recrutement ils ont la même origine : la volonté des parties.

{3) Lucien, "Aroxnpurrôpevos, $ 14. « ...oiç yäp éEñv pndé Tv Gpyhv