TROISIÈME PARTIE. — I. — B. — APPEL

plaideurs avait le droit de faire des récusations (1). L’appel des sentences des récupérateurs ne se produisait donc pas toujours, puisque dans certains cas, ils étaient choi-

sis par les plaideurs.

L'Unus judex était, lui aussi,soit choisi par les parties (sumplus, eleclus),soit tiré au sort avec certaines facilités de récusation (2). Il en résulte que l’on ne pouvait pas

(4) Tel paraît avoir été le système de nomination des récupérateurs sous le Principat. En ce sens : Wlassak, ARôm. Processgeselze, II, p. 198 et 199, et p. 343. P.-F. Girard, Manuel (4), p. 975, n. 4 et le même, Cours de Pandectes sur les Récupéraleurs, Paris, mai 1906. — La question de savoir sur quelle liste était opéré le Lirage au sort est moins facilement résoluble. Pour les provinces, où la seule liste dressée était une liste de récupérateurs,la question ne se pose pas, il est vrai; mais à Rome même il est douteux queles récupérateurs aient été tirés au sort parmi les judices legitime judicantes. V. Wlassak, Rôm. Processgesetze, Il, p. 199 et note 24. — Quant au droit de récusation donné au demandeur comme au défendeur, il est signalé par l'Edit d'Auguste sur l’aqueduc de Vénafrum (C.I.L.,X, n° 4842), in fine : Dum reciperalorum rejeclio inter eum qui aget et eum quocum agetur la fiel ut....

(2) On admet d'ordinaire que, sous l'Empire, un des modes de recrutement de l’unus judex fut le lirage au sort. V.E, Cuq. Instit. jurid., 1 (1),p. #18, n. # et I (2), p. 134, n. 6. Celte idée a été vivement combattue par M. P.-F. Girard (cours de Pandectes sur l'Unus judex, Paris , 30 mars-3 avril 1903). Elle semble cependant avoir pour elle au moins de fonte indices. D'abord, si le système de l’edilio-rejectio a pu fonctionner seul sous la République , c'est que le récusateur était vite considéré comme de mauvaise foi quand il avait récusé les trente membres d’une décurie de jurés. Sous l'Empire, où l’album comprend des milliers de noms, on ne voit pas comment on aurait pu se passer absolument du lirage au sort. En second lieu, il y a des raisons de textes, Certes, ni Suétoue (Aug., 29), ni Ulpien (Dig. 48.5.18 (17) 6) ne se rapportent à l'unus judex, mais au contraire aux Quaestiones ; de même, on peut croire que sortiendis judicibus de C.I.L., X, n° 5393 se rapporte aux récupérateurs ; mais d’autres textes ne Pen viser que l’unus judex. D'abord Sénèque, de Benef., 3.7. et 3.8.1, parait contenir une allusion certaine : non

toujours non plus faire appel de sa sentence, comme semble dire de lui-même la dédicace de Pline l'Ancien.

Telle était la limitation commandée par le bon sens même et apportée à la pralique de l'appel des jurés de l’'ordo pendant la première moitié du Principat. Le principe de responsabilité du choix était encore un lieu commun sous Anlonin le Pieux, quand Lucien écrivait L'Aroxnpurrôuevos et même au début du im siècle, du moins en ce qui concernait l'arbiler ex compromisso, quand Ulpien écrivait son commentaire ad Edictum.

C. — Il est possible que, dans une mesure difficile à préciser, il n'en ait plus été de même environ depuis Marc-Aurèle.lci, les difficultés augmentent, car à l’incer-

potest ad haec sumi judex ex turba selectorum.…. ltaque non haec parum idonea res visa est, quae deduceretur ad judicem, sed nemo huic rei satis idoneus judex inventus est: quod non admiraberis si excusseris, quid habiturus fuerit dfficultatis,quisquis in ejus modi reum exisset : le mot exire désigne en effet la sortie du nom de l'urne. — Ensuite, le texte même de la Préface de Pline dit formellement : sortiri judicem. M. Girard pense qu’il peut être là question soit de récupérateurs,soit plutôt des juges des Quaesliones, comme le prouveraient les mots publica rejectio. Mais la rejectio n'est pas publica parce qu'elle intervient dans la procédure de l'ordo judiciorum publicorum ; elle est publica parce qu’elle se fait en public, qu'il faut prêter serment et que le récusateur doit souvent donner ses raisons, comme dans le procès de Scipion Nasica qui est rapporté par Cicéron, de Orat.,2.70.285. D'autre part, outre que la dédicace d’un ouvrage n'a guère de rapports avec un procès criminel, il est tout à fait impossible d’admettre que Pline ait comparé Vespasien à une Quaeslio tout entière. La façon la plus simple d'entendre le texte est de l’appliquer au judex unus.Quant au texte de Frontin (Agrimensores,éd.Lachmann, I, p. 43, lig, 23), personne ne songe à nier que le judex unus n'y soit tiré au sort ; on essaye cependant d'éviter ce témoignage en restreignant arbitrairement la sorlilio à l'aclio finium regundorum seule visée par Frontin. Mais on n’aperçoit aucun motif à ce que le juge soit tiré au sort dans ce seul cas.

titude d'attribution des sources s’ajoute celle de reconnaître le mode de nomination du juge dont il y est parlé. Cependant,on ne peut éviter d'examiner l'état de ces sources sous les derniers Antonins et les Sévères et de formuler une conjecture, à défaut de système solidement établi.

œ) En premier lieu, il se peut qu'il y ait eu des exceptions à la souveraineté du juge choisi d'accord entre les parties dans certains cas déterminés. La solution donnée par Gaius (Dig. 2 8.9) et Paul (Dig. 49.2.2) au problème de la souveraineté de l'arbitre institué pour examiner la capacité des sponsores, le ferait facilement croire. Ces arbitres sont des judices de l'ordo, selon toute vraisemblance, avons-nous vu (1). Ilest également très probable

qu'ils étaient choisis d’un commun accord par les parties;

leur nom seul d’arbitri en est un indice (2} qui n'est pas

(4) Voir plus haut, p. 92 ets.

(2) Hartmann-Ubbelohde, Ordo Judic., p. 528, les considèrent comme choisis par les plaideurs hors des listes de l'album (id. : Merkel, Appellation, p. 68). Peu importe que le choix se soit exercé dans l'album ou hors de celui-ci. Aucun indice d'ailleurs ne permet de résoudre cette question insignifiante. — Que le mot arbiter soit technique pour désigner le juge choisi d'accord par les parties à l'exclusion du juge imposé par un mode quelconque, avec ou sans droit de récusation, cela semble résulter entre autres textes, de la façon dont s'exprime Frontin dans le passage déjà cité (Agrimensores, éd. Lachmann, I, p. 43) ; il oppose trois fois de suite judex à arbiler, et la première de ces trois antithèses se base sur des expressions qui différencient très nettement le mode de nomination de celui qui statuera sur l'actio finium regundorum : Arbitros conscribere aut sortiri judices. Il arrive d'ailleurs fréquemment que l'arbitre de l'ordo choisi par les parties et même l'arbiter ex compromisso soient appelées judices au sens large du mot, même dans les textes juridiques. V. par exemple: Callistrate, compromissarium judicem (Dig., 48.41); mais inversement il n’y a pas, croyons-nous,d’exemple que le mot arbiter dans son sens strict soit employé pour désigner un juge