SECTION I. — LE CONTRAT DE SOCIÉTÉ

Un des premiers contrats auquel on ait songé est le contrat de société. Certains pays étrangers n’ont pas répugné à cette conception du lien juridique unissant représentant et maison. De même, il semble que les articles 1832 et 1833 du Code Civil ne soient pas défavorables à cette manière de voir.

La pratique a employé couramment ce procédé

vers le milieu du xvmm° siècle, et la jurisprudence a dû se montrer sévère dans des cas d’ailleurs peu nets. Elle a déclaré dans plusiéurs espèces, qu’il n’y avait pas de contrats de société : Cas, 3r mai 1831 (S. 1831,1,249) : Poitiers 6 Juin 1877 (D. P. 1871,2, 181) ; Cass. 17 av. 1872 (D. P. 1878,1,311) ; Aix 6 décembre 1888 (S. 1889,2,219). Un cas identique a même été jugé voici peu de temps à Lyon, 3r déc. 1920 (Gaz. Pal. 1921,1,205).

Il serait fastidieux d’énumérer toutes les espèces sur lesquelles les tribunaux ont eu à statuer. Il

suffit de voir les raisons qui ont permis aux Cours.

de décider qu'il ne pouvait y avoir contrat de société entre un représentant et son patron, encore qu’il y ait partage des bénéfices.

On avait adopté ce genre de contrat en se basant sur la mise en commun par chacune des parties d’un double capital. Le patron apportait son industrie, son commerce. Le représentant son activité, ses services, ses bureaux. D’autre part, on faisait remarquer qu'il y avait effectivement participation aux bénéfices ou aux pertes par ce seul fait que le représentant était payé à la commission. Celle-ci représentait bien une quotité des bénéfices.

Le contrat de société n’était pas léonin car s’il n'y avait pas de bénéfices, le représentant ne touchait rien.

Les Tribunaux n’ont pas accepté d’entériner de tels accords. Ils ont d’abord décidé que le nom du contrat ne faisait rien au contenu ; qu'ils avaient seuls autorité pour décider de la nature véritable d'une convention encore que les parties lui aient donné une autre appellation.

Ils ont fait en outre remarquer la nécessité d’un capital matériel, gage des créanciers de la société. Ce capital n'existe pas si le représentant n’a apporté

que son activité, son entregent. On ne voit pas comment la masse de la faillite pourait se faire payer sur le travail du représentant. C’est l’application des règles du droit commun sur la nature du Capital d’une société.

Par ailleurs, le représentant n'est pas à égalité avec le patron. Il ne peut pas diriger l'affaire de ce dernier. Il ne peut qu'abandonner sa carte de représentation, ce qui indique bien qu’il n’y a aucun lien d’asociation, pas de « societatis affectio ».

La dernière critique porte sur cette idée qu’il n'y a pas partage de bénéfices. La commission est payée au représentant sur le chiffre global des ventes, sans tenir compte des impôts, au même titre que les salaires ou les frais d’asurance et de transport. Les bénéfices ne sont distribués qu'après acquittement de tous les frais généraux.

Il fut aisé aux Tribunaux de trouver des arguments pour rejeter cette théorie qui ne tient aucun compte de la réalité en fait et en droit. Aussi, n’en est-il plus question aujourd’hui.

SECTION II. — LE CONTRAT DE Commission

Cette théorie fut, comme la précédente, soutenue pendant tout le cours du xrx° siècle. Elle fut exposée tout au long par M. E. Frey (quelques mots sur la représentation de commerce, An. Droit Com.

1889, 2° p., page 193). Elle avait une base tant que

la représentation de commerce était mal analysée et que la commission était considérée sous un angle double. Par ex. Delamarre et Le Poitevin admettent que la commission est le véritable mandat commercial. Il est évident que représentation et com-

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mission dans une telle conception se confondent. Mais avec les définitions plus restrictives de la commission, on ne peut plus accepter une telle confusion qui conduirait à considérer comme des commerçants, les représentants alors qu'ils s’y sont toujours refusés avec opiniâtreté et à juste raison. Nous n'insistons pas sur ce problème du représentant

commerçant que nous avons déjà trouvé chemin

faisant.

Il y a un certain nombre d'avantages à cette confusion, ne serait-ce que le privilège reconnu par l’art. 95 du Code de Commerce au commissionnaire pour se faire payer les créances qu'il aurait contre son commettant.

La jurisprudence faisant application stricte de la définition de l’art. 94 du C. de Com. « le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d’un commettant », il n’y a plus aucun rapport entre. commission et représentation commerciale.