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l'exemption de la patente et que l’article 29 K, re-

production littérale de l’art. 66 de la loi du 16 avril

1930, ne pose nullement, lui non plus, comme condition de son application, l'existence d’un lien de subordination. Il ajoute que la jurisprudence du Conseil d'Etat est formelle sur ce point. Il cite enfin le décret du 28 octobre 1935 sur les Aussurances Sociales qui a assimilé aux salariés les représentants non assujettis à la patente (art. 66). Par conséquent, suivant cette tradition, la loi du 18 juillet 1937 n’exige pas, elle non plus, le lien de subordination. Nous avouons mal comprendre cette argumentation. : Nous admettons comme M. Herzog que les trois lois précitées n'exigent pas le lien de subordination et nous sommes même satisfaits de le voir abonder en notre sens sur ce point. Ces lois d'exception s’appliquaient, en effet, autant aux représentants salariés qu'aux représentants mandataires.

Mais tirer cette conséquence que, par voie d’analogie, la loi de 1937 n’exige pas un lien de subordination, est un raisonnement que nous considérons comme faux.

Les trois premières lois d'exception ont à s’ap-

pliquer à deux cas différents, il fallait donc une dé-.

finition large. La dernière loi de 1937 ne s'applique qu'aux représentants salariés. Nous nous sommes efforcés de montrer (voir ch. 2) que la loi permettait d’autres formes de contrat. Il n’y a donc aucune ressemblance entre ces deux groupes de dispositions législatives. Nous avions d’abord des lois d’exception accordant des avantages spéciaux aux représentants. Nous avons ensuite une loi d'application restrictive. Enfin les textes de l’art. 66 de la loi du 16 avril 1980 et de l’art. 29 k de la loi du 18 juillet 1987 ne sont pas absolument identiques, ainsi que voudrait le faire croire M. Herzog, Une lecture très

— 107 — RS à

serrée du texte permet de vérifier cette assertion. Notre thèse se trouve renforcée de façon indiscutable par un décret-loi récent du 14 juin 1938, portant modification du décret du 28 octobre 1935 sur le régime des Assurances Sociales, applicables au commerce et à l’industrie, (cf. supra, page 65). Ce décret est venu élargir l'application de la loi. Dans l'alinéa 2 de l’article premier, il est décidé que sont assujettis aux Assurances Sociales tous les salariés, quelles que soient la forme et la nature du contrat qui les lient, travaillant à quelque titre ou quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs. Les voyageurs entrent dans ce cas, Puis l'alinéa 3 poursuit : sont assujettis « les voyageurs et représentants de commerce non patentés, même rémunérés à la commission, qui travaillent d’une façon habituelle et suivie pour un ou plusieurs employeurs ou chefs d'entreprise déterminés, »

On ne peut être plus net, il ne peut s'agir de salariés dont le cas était visé à l’alinéa 2 ; il est donc question de voyageurs, représentants non patentés, liés par un contrat quelconque.

Ce texte étant postérieur à la loi de 1937, admet donc :

1° La possibilité pour les parties de se lier par d’autres contrats que le louage de services ;

2° Que les lois sur les Assurances Sociales ne sont pas d'application restrictive en faveur seulement des voyageurs et représentants salariés ;

3° Que par conséquent les cas d'application de la loi de 1937 et des lois sur les Assurances Sociales sont absolument différents.

La thèse de M. Herzog voit ainsi disparaître un de ses points d'appui. 6

Mais sur quels arguments basons-nous notre opinion, lorsque nous disons que le statut professionnel n'a point fait disparaître le critérium de la

subordination en matière de contrat de louage de

SerViCeR DE à

Sur ce point : La jurisprudence, à la suite d’une erreur, exigeait trois caractères particuliers aux contrats de travail liant représentants et maisons avant le statut. Ces caractères étaient : le lien de subordination, la rémunération à la commission, la

multiplicité des employeurs. Les lois du 23 avril

1924 et 17 juin 1919 ont fait disparaître la nécessité des deux derniers éléments : rémunération à la commission et multiplicité des employeurs.

Cette exigence de la jurisprudence ne correspondait plus aux notions généralement admises, et en fait la loi sur le statut a Foie le critère habituel de la subordination.

Mais cette loi a voulu éviter les recherches et même les errements des Tribunaux qui ne savaient pas toujours distinguer les éléments de la subordination. La loi fixe ces éléments une fois pour toutes. Elle décide que tout autre caractère ne suffirait pas

à établir la subordination, qu’il faut réunir au moins pour cela les trois éléments énumérés, à savoir :

— exercer sa profession d’une manière exclusive et constante ;

— ne faire aucune opération pour son compte personnel ;

— indiquer dans le contrat le rayon concédé, la nature des marchandises et le taux de commission

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LR ARLR ES

Or, cela ne veut pas dire que si ces trois éléments se trouvent réunis dans un contrat, ce contrat soit celui de louage de services. Les Tribunaux devront rechercher si ces trois éléments réunis constituent bien un lien de subordination. Car la coexistence de ces trois éléments pourrait ne pas constituer ce lien, et ce serait alors le cas du mandat, si le représentant n'avait point d'ordres à recevoir de sa maison, s’il avait, selon la formule connue, une personnalité propre. C'est également l'avis de M. Guyon (op. cité), qui déclare que l’on peut concevoir un autre contrat que celui de travail, « si les maisons renoncent au droit de fixer d'une manière obligatoire, sous peine de cessation du contrat, le détail des démarches que leurs représentants auraient éventuellement à faire, qu’elles renoncent à contrôler leur activité comme celle d’un subordonné, qu’elles leur laissent le choïx de s’entourer de tout collaborateur de leur choix, qu’en un mot elles renoncent à voir en eux des personnes attachées elles et devant obligatoirement dépenser toute leur activité à leur Dent selon les méthodes de travail . qu’elles auront choisies ».

M. Guyon poursuit en indiquant qu ‘aucune confusion entre le mandat et le salaire ne sera possible, si les liens de subordination sont plus étroits dans le second cas que dans le premier. C’est donc admettre que la loi du 18 juillet 1937 n’a pas supprimé le critère habituel de subordination du contrat de louage de services, mais a simplement fixé les éléments constitutifs de ce critère. Et alors, partant de ce point, qui nous paraît sûr, nous devons admettre que si le statut est applicable à tous les voyageurs, représentants et placiers, sans exceplion, les maisons auraient sur leurs représentants la plus grande autorité. ÆEt c’est bien cette situation que

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nous reprochons vivement à cette loi sur le statut professionnel. Par contre-coup, c’est l’indépendance relativement grande du représentant mandataire qui nous fait opiner pour le contrat de mandat. C’est cette indépendance qui donne aux représentants l’autorité dont ils ont besoin auprès de leurs clients.

$ 2. — La Composition du portefeuille

a) Les cartes.

Les contrats, nous dit l’art. 29 k de la loi du 18 juillet 1937, peuvent pour leur durée contenir l'interdiction pour le voyageur, représentant ou placier, de représenter des maisons ou des produits déterminés, |

Lorsque les contrats ne contiennent pas cette interdiction, ils doivent, à moins que les parties n'y renoncent par une stipulation expresse, indiquer, s’il y a lieu, la déclaration des maisons ou produits que les voyageurs, représentants ou placiers représentent déjà, et l'engagement de ne pas prendre en

cours de contrat de nouvelles représentations sans -

autorisation préalable de l'employeur.

Cet article 9 k institue donc le contrôle du

portefeuille du représentant par ses maisons. En

pratique, les maisons renonceront rarement à ces clauses. Les plus puissantes en profiteront pour éliminer les moins importantes, bien que la loi ait prévu le cas. L'art. 29 p prévoit que ces dispositions légales ne peuvent être une cause de rupture des contrats. Les maisons seront obligées de supporter une firme ne leur convenant pas. Mais il sera facile pour une maison puissante d'obtenir du représen-

f tant qu'il abandonne certaines autres cartes, soit par influence, soit même par contrainte,

Cédant à cette pression, le représentant devra

: Inéluctablement rester fidèle à celui qui lui procure

les plus fortes commissions.

Les petites maisons ne trouveront personne parmi les représentants bien introduits ; elles se trouveront éliminées ou pour le moins en position d’affaires bien plus difficiles. |

Enfin, pour accepter une nouvellé carte, le représentant devra demander l’agrément de toutes les maisons composant son portefeuille et il suffira du seul refus de l’une d'elles pour l'empêcher de s’adjoindre une nouvelle carte. Jusqu'où ira cette spécialisation ? N'y aura-t-il pas des difficultés insurmontables ? Il semble qu'il faille répondre par l'affirmative. Prenons comme exemple le cas du représentant en vins :

Une de ses maisons ne pourra-t-ellé pas lui interdire la représentation de cartes de vins même d’autres provenances P Car où commence et où finit la concurrence lorsqu'il s’agit de vins ? Un vin d'Algérie peut concurrencer un vin du Midi. Ce n'est cependant pas une concurrence directe et on ne peut obliger le représentant à ne posséder qu’une seule carte de vins.

Là encore, nous rejetons l'application de la loi du 18 juillet 1937 comme impossible, et adoptons la solution apportée par le contrat de mandat, la seule qui soit logique : la libre composition du portefeuille au choix du représentant.

Au surplus, rien n’empêchera une maison d'interdire dans son contrat à un représentant de prendre des cartes directement concurrentes. Mais, dans ce cas, la charge de la preuve n’incomberait pas à la même personne. Dans lé mandat, la maison

devrait prouver que le représentant a transgressé son

contrat, qu’il donne ses soins à une maison concur-

rente et qu'il lui cause préjudice. Par application de la loi de 1937, il suffirait de faire remarquer que le représentant a une carte analogue pour obtenir

des dommages et intérêts dont le montant serait

évidemment à fixer d’après le préjudice. Mais la preuve serait très facile pour la maison, alors qu’elle est quasi-impossible dans le premier cas.

La composition du portefeuille d’un représen-

tant ne peut pas être laissée à l'arbitraire et au bon

vouloir de ses maisons. Il doit être seul juge de la

valeur des cartes à y admettre. C’est tout le problème de la propriété du portefeuille qui apparaît avec toutes ses conséquences : cession et droit d’enregistrement.

b) La propriété du portefeuille.

Nous venons de voir ce que l’on entend dans le langage des affaires par le terme : portefeuille. Nous en avons analysé le contenu dans les cas de mandat et de louage de services : Y a-t-il une propriété de portefeuille ? Comment peut-on en analyser la cession ? Quelles en seront les conséquences ? M. Maurice Perrier a étudié toutes ces questions dans sa thèse : « Les cessions de portefeuilles de représentation commerciale » (Dijon 1935). Nous aurons l’occasion de le citer fréquemment dans ce chapitre.

Les représentants de commerce se sont efforcés depuis longtemps de faire triompher leurs idées sur la propriété de la clientèle. Ils les ont soutenues dans de nombreux articles. Nous pouvons relever l'opinion de M. Deleurme, dans son Bréviaire de la Représentation commerciale), de M. Gombeau

A TTIUeE 3 F

(Annales Droit Commercial, 1906, p. ro7). Et enfin un rapport du syndicat du Mans de 1937 dont voici quelques extraits :

« Notre portefeuille consiste en un ensemble de cartes de spécialités diverses qui se complètent les unes, les autres, ce qui nous permet de satisfaire à tous les besoins de marchandises du genre de commerce auquel nous nous intéressons.

« Chaque représentant s'efforce de grouper dans sa main les meilleures maisons de chaque spécialité, et on peut affirmer que la valeur de chacune de ces maisons, prise isolément, se trouve du fait de son incorporation dans ce tout cohérent qui constitue un portefeuille, valorisée en proportion de la qualité des autres cartes qui voisinent avec elle, et du talent du représentant.

« Le fait de grouper, de réunir un choix heureux de maisons augmente la valeur commerciale de chacune d'elles et donne à l’entreprise de représentation qui l’a réalisée une consistance et un prix déjà appréciable.

« Mais ce n’est là qu’un des arguments en faveur de la justification du droit de propriété du représentant sur son portefeuille.

« La justification principale doit être vue dans l'ensemble des courants commerciaux que le représentant a créés.

« Aussi, lorsque l'heure de la retraite a sonné pour lui, le représentant est-il fondé à prétendre céder contre rémunération ce qui constitue son portefeuille, c'est-à-dire l’ensemble des cartes, l'organisation commerciale et l’achalandage qu'il a créés. Ce sont là, en effet, des valeurs tangibles au même titre exactement que le fonds que le négociant vend

sous les désignations du nom commercial « pa de porte et achalandage ».

« La prétention du représentant au droit de propriété sur son portefeuille est donc | légitime. He

« D'ailleurs, dans la pratique courante, ce droit n’a jamais été contesté puisque tous les portefeuilles, petits et grands, sans exception, trouvent acquéreurs. Il s’agit donc là d’un droit évident consacré par l’usage. |

« Pour soutenir cette thèse de la propriété de la clientèle, on peut relever que les maisons acceptent fréquemment de verser aux représentants une commission sur les affaires traitées directement entre les maisons et les clients de leur rayon. Cette pratique «est une reconnaissance implicite par les maisons de la propriété de la clientèle. »

En outre, l'Administration de l'Enregistrement réclame les droits de mutation à chaque cession.

En réalité, il ne faut pas oublier que le repré

sentant a une double clientèle : ce sont d’abord les maisons. Un représentant qui n'a pas de bonnes cartes ne peut pas traiter d'affaires importantes. Celui qui ne représente pas des maisons sérieuses, connues, cotées, ne peut pas augmenter le chiffre de ses commissions.

C'est également la clientèle des acquéreurs, de ceux que nous avons toujours appelé jusqu'ici les

clients. Un représentant est dit, bien introduit, s'il est en relations d’affaires avec les clients les plus

intéressants de sa région.

Donc double clientèle: les a et les clients. Une interférence profonde existe entre elles : les clients reçoivent difficilement et n'’écoutent

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