NÉCESSITÉ D'UN APPORT DE LA PART DE CHAQUE ASSOCIÉ

43. — De lege ferenda on peut concevoir l’existence d’une société dans laquelle certains associés effectueraient des apports et d’autres n’en effectueraient pas. Cette situation se trouve par exemple rendue possible aux Etats-Unis d'Amérique où, dans les sociétés anonymes, l’admission des actions sans valeur nominale (no par value) permet l'attribution gratuite .de ces titres à des personnes n'ayant effectué aucun apport (1). Une telle solution ne semble pas échapper à toute critique : elle expose en effet les créanciers sociaux aux plus grands risques et en raison des abus auxquels elle est susceptible de conduire (2), on ne peut qu’approuver le législateur français de lavoir écartée.

Il apparaît fort satisfaisant que les termes très nets de l’article 1833 qui considère l'obligation de faire un apport comme pesant sur chaque associé fassent obstacle à la validité en droit positif d’une société dans laquelle certains associés auraient été, dans un dessein de libéralité, dispensés d’apport. Pourtant le caractère impératif de ce texte a été parfois mis en doute et il a été soutenu (3) que l'attribution de droits d’associé à un contractant qui ne ferait cependant aucun apport

13. — (1) LAGARDE, L'action sans valeur nominale, Travaux juridiques de l'Université de Rennes, t. XII, 1932, p. 219 et s. — V. également PozTi, L'existence et l’opportunité des actions sans valeur nominale dans les sociétés anonymes, Rev. trim. dr. com., 1950, p. 557.

(2) C’est ainsi qu'aux Etats-Unis un certain nombre de lois sont intervenues pour réprimer les fraudes et les abus auxquels donnait lieu, en raison de sa souplesse, le financement des sociétés dites corporations : plusieurs Etats ont adopté des lois (les blue sky laws) destinées à protéger le public contre les titres derrière lesquels il n’y a que du « bleu ciel » (LÉPARGNEUR, Les sociétés commerciales aux Etats-Unis d'Amérique, p 292).

(3) Ch. BEupanT. Cours de Droit civil, t. XII par R. RODIÈRE et A. PERCEROU, n° 393.

serait possible dans certains cas : si la clause était acceptée par tous les associés, il y aurait libéralité apparente ou déguisée laquelle pourrait être valable si elle n’était pas frauduleuse.

Bien entendu les auteurs qui soutiennent cette opinion admettent d’abord que si le défaut d’ apport de l’un des associés avait été dissimulé à certains des co-associés, ceux-ci auraient une action en nullité fondée sur cette dissimulation. De même le défaut d’apport de l’une des parties aurait pour conséquence la nullité de la société toutes les fois que son résultat serait d’affranchir la partie dispensée de l’apport de toute participation aux pertes. La participation de tous les associés aux bénéfices et aux pertes est en effet une condition de validité du contrat de société (4). Lorsque la responsabilité d’un associé est limitée à son apport comme c’est le cas d’un commanditaire, d’un actionnaire ou d’un membre de société à responsabilité limitée, si cet associé n’effectuait pas d’apport il n’y aurait pour lui aucun risque de perte et ne serait-ce que pour cette raison on ne peut concevoir dans ces hypothèses qu’un associé puisse valablement être dispensé de faire un apport.

Aussi les auteurs qui admettent une attribution de droits d’associé à un contractant ne fournissant aucun apport limitentils cette possibilité au cas où le défaut d’apport ne fait pas disparaître la participation aux pertes, c’est-à-dire dans le cas d’associés en nom, de commandités, et de membres de sociétés en participation. Mais même ainsi contenue dans d’étroites limites cette théorie ne paraît ‘pas satisfaisante.

Admettre la possibilité qu’un associé soit dispensé de tout apport par suite d’une intention de libéralité de la part de ses co-associés, c’est aller à l’encontre des articles 1832 et 1833 du Code civil. Or le respect de ces articles est nécessaire si les parties veulent que leur convention puisse être qualifiée de société, si elles désirent en particulier créer une personne morale.

Au cas où l’une des parties ne ferait aucun apport, la convention ne sera pas du reste ipso facto nulle. Tout ce qu’il est permis de dire c’est qu’elle ne vaudra pas comme société. Mais elle pourra être exécutée à un autre titre : les contrats de collaboration, les ententes sont des conventions valables en droit français ; elles se distinguent de la société en ce qu’il n’y a pas d’apports mais un simple travail en commun (5).

14. — Une donation ne pourra donc être réalisée sous l’apparence d’une société, en stipulant que l’associé que l’on désire gratifier sera dispensé de tout apport. Mais si la donation est

13. — (4) Art. 1855, al. 2, C. civil; — cf. Pic et KRÉHER, Soc. com., t. I, n° 50.

(5) RIPERT, Dr. com., n° 572.

intervenue antérieurement au contrat de société, le donataire pourra faire apport du bien qui lui aura été donné même si le donateur figure au nombre des associés. La Cour de cassation a admis cette solution dans un arrêt du 5 janvier 1886 (1) en décidant « que l’apport d’un associé est valable, à quelque titre qu'il en soit propriétaire, qu’il lui provienne d’un achat, d’un prêt, d’une créance ou d’une libéralité ». Empêcher l'apport d’un ‘bien par une personne sous prétexte qu’ellé n’en serait propriétaire qu’à la suite d’une libéralité, c’est, déclare la Chambre civile dans ce même arrêt, « imposer à la constitution d’un apport en société des conditions qui n’ont point été prescrites par la loi ». Ainsi les parties disposent-elles d’un moyen indirect dé dispenser un associé de tout apport : c’est de lui faire pré-

alablement une donation, laquelle peut même revêtir l’aspect d’un don manuel (2).

Lorsque lobjet de la donation est apporté en société par le donataire, les principes juridiques précédemment dégagés sont sauvegardés : la donation ayant rendu le donataire propriétaire du bien, les articles 1832 et 1833 du Code civil seront respectés et en l’absence de toute fraude l’apport sera valable (3). Mais en pratique l’opération cachera souvent une manœuvre frauduleuse : tantôt le but sera de tourner les droits du fise, tantôt les droits d’héritiers réservataires, tantôt les droits des créanciers de lassocié donateur. Il sera possible dans ces deux derniers cas, en démontrant la fraude, de faire révoquer la libéralité consentie à l’apporteur : ce qui aura pour effet d’entraîner le retour du bien apporté dans le patrimoine frauduleusement appauvri de l’associé donateur.

On doit donc décider que si l’apport de biens provenant

- d’une libéralité est permis, c’est à la condition que l’apporteur

soit au jour du contrat de société propriétaire véritable et non-

frauduleux des biens qu’il apporte. Autrement la nullité de la

société pourrait être poursuivie tant sur le fondement de la

fraude (4) que sur celui de l’absence d'apports de la part de certains associés.

Le principe de la nécessité des apports ne subit ainsi aucune exception. Mais pour qu’il remplisse parfaitement le rôle

14. — (1) Cass. civ. 5 janv. 1886. D.P. 1886. I. 123; S. 1886 I. 241, note J.-E. L.

(2) De même une personne qui est seule propriétaire d’un bien pourrait, en faisant apport de ce bien, déclarer dans l’acte de société qu’il est en co-propriété entre elle et un tiers, de manière à ce que ce tiers acquière des droits d’associé. En l’absence de fraude, l’opération serait valable en raison de-l’intention libérale du propriétaire du bien et la déclaration incluse dans l’acte de société vaudrait donation déguisée. (Cass. civ. 5 janvier 1886 précité.)

(3) Houprix et BosvIEUx, Soc., t. I, n° 87.

(4) Sur l’apport frauduleux, v. infra n° 119 et s.

qui lui est assigné, il faut que les parties ne puissent pas l’écarter indirectement en effectuant des apports fictifs. Il est nécessaire que tout apport promis ou réalisé constitue pour la société qui en bénéficie un avantage réel.