NÉCESSITÉ DES APPORTS DANS TOUS LES TYPES DE SOCIÉTÉS

9. — C’est dans un arrêt du 15 décembre 1920 (1) que la Cour de cassation, se fondant sur les termes de l’article 1532 du Code civil, a sous une forme particuliérement nette affirmé le principe de la nécessité des apports, en déclarant que « la constitution d’apports forme une des conditions essentielles du contrat de société >. En adoptant cette position la Chambre des requêtes ne faisait que consacrer une solution bien établie en doctrine comme en jurisprudence, et toujours maintenue depuis lors (2).

On pourrait cependant être tenté de mettre en doute la portée absolue du principe de la nécessité des apports, en faisant notamment valoir le fait que ce principe trouve une de ses justifications dans la théorie de la personnalité morale. Puisqu’en effet un des intérêts de ce principe est d’assurer aux créanciers sociaux un gage indispensable et que par ailleurs un autre argument invoqué en sa faveur réside dans l'utilité de la constitution d’un patrimoine commun pour permettre à la société la réalisation des opérations qu’elle se propose d'accomplir, il est possible de se demander si la nécessité des apports est liée non pas au concept de société, mais à la notion de personnalité morale.

9: — (1) Cass. req. 15 déc. 1920, S. 1922. I. 17, note BOURCART.

" (2) V. en doctrine : LYON-CAEN et RENAULT, Dr. com., t. Il-1, n° 14;

: Houprix et BolsviŒux, Soc., t. I, n° 49; Pic et KRÉHER, Soc. com.,, t. I,

n° 16; THALLER et.PERCEROU, Dr. com., n° 233; R. ROUSSEAU, Soc. t. I,

n° 68; HÉMARD, Nullités de sociétés, n° 29; EScarRa et RAULT, Soc.

t. I, n° 110; EscarRra, Cours, n° 518; RIPERT, Dr. com., n°S 572 et 790;

HAMEL et LAGARDE, Dr. com., t. I, n° 387; — en jurisprudence : Paris

14 avril 1883, D.P. 1884. II. 122; Lyon, 13 déc. 1922, Rev. Soc., 1923,

463; cf. également, Cass. com., 25 juill. 1949, Gaz. Pal. 1949. II. 323; J.C.P. 1950. II. 5798.

Sans doute doit-on admettre que des apports peuvent être faits à des groupements n'ayant pas la personnalité morale : de longue date on a reconnu ainsi la possibilité d’effectuer certains apports au profit d’associations non déclarées. Mais si l’on prend précisément le cas des associations, on voit que certains membres de ces groupements peuvent parfaitement être dispensés de tout apport: les cotisations par exemple peuvent n'être demandées qu’aux membres les plus fortunés de l’association et le groupement admettra ainsi dans son sein des personnes n’ayant effectué aucun apport. Il paraît même possible de concevoir des associations dans lesquelles aucun apport ayant une valeur patrimoniale ne serait fait et en tout cas il n'existe pas en ce qui concerne les associations un principe aussi strict que celui de la nécessité des apports en matière de société (3).

Ne peut-on pas dès lors conclure que si dans les sociétés civiles ou commerciales l’apport est exigé de manière aussi impérative, cela tient seulement à la nécessité de constituer uh patrimoine qui soit le gage des créanciers sociaux. La nécessité des apports supposerait donc l’existence possible d’un passif social : le patrimoine ne serait constitué que pour faire face à ce passif et pour donner un gage appréciable aux créanciers qui contracteraient avec la société ou avec les associés agissant pour le compte de la société. Or en droit français où les notions de patrimoine sans titulaire et de patrimoine d'affectation n’ont guère eu de succès, on ne conçoit l’existence d'un actif el, d’un passif sociaux que si la société est douée de la personnalité morale. Dès lors si une société n’a pas la personnalité morale comme c’est le cas des sociétés en participation, le problème des apports se pose en termes différents et puisqu'il n’y a pas nécessité de constituer un gage pour les créanciers sociaux, on pourrait croire que les apports ne sont pas ici un élément nécessaire du contrat. Il importe de montrer l’inexactitude de cette conception en prouvant que la nécessité de l’apport existe même pour les sociétés qui n’ont pas la personnalité morale, sans pour cela méconnaître que l'existence ou l'absence de personnalité morale exerce une influence importante sur la réalisation des apports.

19. — La majorité de la doctrine française (1) se refusé aujourd’hui à écarter du domaine de la société en participation le principe de la nécessité des apports. Les auteurs affirment

9. — (3) Sur les apports dans les associations, v. HOUPIN et BOSVIEUX, Soc. t. I, ns 5 et 10; J. HARDOIN, Les apports aux associations de la loi du 1®% juillet 1901, thèse Rennes, 1933.

10. — (1) LYoN-CAEN et RENAULT, Dr, com. t. II-2, n° 1059; Escarra et

RAULT, Soc. t. I, n° 486; RIPERT, Dr. com., n° 790; HAMEL et LAGARDE, Drécom:m°#508: |

ue l’oblisation d'effectuer un apport pèse sur les participants 8 P ie :

comme sur les membres des autres sociétés. Et cette solution paraît très pertinente, car elle trouve à la fois un fondement légal dans l’article 1832 et une justification doctrinale dans le D ee Most | Ste fait que la société en participation poursuivant la réalisation d’un objet social, cette réalisation suppose que les associés ont . , J . . « pris l'engagement de fournir certaines prestations.

Pourtant la nécessité des apports dans la société en participation a été mise en doute par une jurisprudence déjà ancienne. L'on trouve en effet un arrêt de la Cour de cassation du 11 mai 1857 (2) qui considère qu'il peut y avoir association en participation sans apport social. Dans une étude sur « la condition juridique de l'apport dans l’association en participation » (3) J. Bonnecase fournit un exemple de ces associations en participation dans lesquelles « on ne rencontre pas d’apport dans le vrai sens du mot ». Il propose à ce sujet l’hypothèse suivante : un négociant envisage l’achat d’une cargaison de marchandises, mais il craint, au cas où cet achat se solderait en fin de compte par une perte importante, de se trouver dans une situation extrêmement précaire. Pour se garantir contre ce risque, il cherchera à former avec un tiers une association en participation et J. Bonnecase envisage la possibilité d’une clause stipulant que le tiers, sans rien débourser pour l’achat de la cargaison, prendra l’engagement de supporter une partie des pertes, moyennant la reconnaissance d’un droit aux bénéfices dans l’hypothèse où l'opération s’avèrerait fructueuse.

Il semble impossible de considérer que dans cet exemple fourni par J. Bonnecase le contrat envisagé présente le caractère d’une société (4). Si la convention envisagée comporte la participation aux bénéfices et aux pertes et un certain affectio societatis, il y manque en effet l'existence d’apports qui pourtant figure également au nombre des éléments constitutifs de la société. Les termes des article 1832 et 1833 sont extrêmement généraux et l’on doit appliquer les dispositions de ces textes à la société en participation.

Il apparaît du reste nettement que si certains arrêts (5) ont pu au cours du XIX'° siècle consacrer l’existence d’associations

10. — (2) Cass. req. 11 mai 1857, D.P. 1857. I. 303. (3) Ann. dr. com., 1908, p. 5 et s.

(4) Dans la suite de son étude, J. BONNECASE lui-même reconnaît du reste (note 2, p. 14 de l’article précité) : « Nous faisons toutes nos réserves en ce qui concerne cette sorte d'association en participation que nous avons signalée et qui se propose simplement la division d’un risque. La mise en commun en est évidemment absente et cette circonstance ne contribue-t-elle pas à faire de cette opération un contrat innommé, plutôt qu’une véritable association en participation. »

(6) V. notamment Cass. req. 11 mai 1857 précité.

en participation sans apports, c’est en vertu de l’opinion admise à l’époque et selon laquelle l’association en participation n’était pas une véritable société (6) mais constituait seulement une forme de collaboration. Or, depuis ces arrêts est intervenue la loi du 24 juin 1921 qui, modifiant les articles 47 et suivants du Code de commerce, dispose dans l’article 49 nouveau dudit Code que « les associations en participation sont des sociétés. » Par ce texte le législateur a mis le point final aux controverses qui s'étaient élevées sur la question de savoir s’il fallait ou non considérer les associations en participation comme de véritables sociétés. Il leur a rendu par là même applicables les dispositions des articles 1832 et 1833 du Code civil concernant la mise en commun des apports, dans la mesure où l’on avait pu douter de: l'application de ces textes aux associations en participation sous le régime antérieur. Par conséquent à défaut d’apports, une convention ne présentera pas le caractère d’une société en participation : dans l’exemple précédemment cité il y a un contrat innommé, valable parce qu’il ne heurte pas l’ordre public, maïs qui ne peut prétendre à la qualification de société.

La convention envisagée par J. Bonnecase se rapproche du reste autant de l’assurance que de la société : il est en effet possible à une personne qui craint d’avoir à supporter une perte à la suite d'opérations commerciales de s’assurer contre cette perte ; l’assurance entraîne déplacement d’un risque, lequel est pris en charge par un autre que celui sur qui il pèse normalement. Dans l’hypothèse étudiée il n’y a du reste pas véritable assurance, puisque pour échapper à une perte éventuelle, le négociant versera non pas une prime forfaitaire mais un pourcentage des bénéfices réalisés. La convention intervenue entre le commerçant et son soi-disant associé se présente en définitive comme un contrat synallagmatique éminemment aléatoire puisque le tiers assume une partie des risques en échange d’une portion éventuelle des bénéfices. Dans la société, au contraire, la prestation. fournie par chaque co-contractant est l’apport et la contre-prestation qu’il reçoit en échange est l'attribution de droits sociaux parmi lesquels la participation aux bénéfices et aux pertes.

41. — Il est bien évident que si le contrat indiqué par d. Bonnecase comme exemple d’association en participation sans apports ne peut prétendre à la qualification de société, il est cependant assez voisin de cette qualification. Pour que le contrat envisagé devienne société il suffit que le tiers promette d'effectuer un apport : en pratique la situation peut revenir

10. — (6) Cette opinion se trouve encore soutenue dans des ouvrages du début du XX® siècle, par ex. dans la 1° édition (parue en 1908) du Traité des sociétés commerciales de THALLER et Pic (t. I, n° 150, p. 182).

sensiblement au même dans les deux cas, mais la qualification juridique sera différente. En effet l’absence de personnalité morale des sociétés en participation entraîne de grandes libertés en ce qui concerne la réalisation des apports (1). Les parties peuvent même décider qu’elles resteront propriétaires de leurs apports, tout se réglant à la liquidation sous la forme d’un compte entre elles avec utilisation du procédé de la compensation.

. Pour cette raison la différence pratique existant entre la société en participation et le contrat analysé par J. Bonnecase peut apparaître assez ténue surtout lorsque l’apport prévu pour un associé est minime eu égard au pourcentage reconnu à cet associé dans les bénéfices et dans les pertes. Mais pour qualifier avec précision le contrat de société, il faut exiger que tous les éléments constitutifs en soient réunis et, de même que l'existence ou l’absence de l’affectio societatis permettra de distinguer la qualité d’associé et celle de prêteur participant aux bénéfices (2), de même l’existence ou l’absence d’apports permettra de distinguer la société d'opérations en apparence très voisines (3).

Il faut donc ramener à de justes limites la souplesse de la société en participation : cette souplesse peut permettre d’utiliser pour la réalisation des apports faits à ce groupement des procédés qui ne sauraient être employés dans d’autres types de société mais cette souplesse ne peut autoriser à reconnaitre l’existence de sociétés en participation sans apports (4).

La nécessité de l’apport apparaît en définitive comme étant liée non pas à l’existence de la personnalité morale, mais comme étant impliquée par la notion de société. Les seuls fondements que l’on puisse reconnaître en droit positif français à la nécessité pour les associés de faire un apport sont les articles 1832 et 1833 du Code civil et ces textes placés en tête du Titre intitulé

11. — (1) V. les différents modes de réalisation des apports dans les sociétés en participation, infra n° 103.

(2) Rappr. RIPERT, Prêt avec participation aux bénéfices et Société en participation, Ann. dr. com. 1905, p. 53.

(3) Il importe du reste de remarquer, toujours en se plaçant dans l'hypothèse du négociant qui cherche à faire assurer une partie des risques d’une de ses opérations par un tiers, que l'exigence ‘d’un apport serait satisfaite si ce tiers cautionnait l'engagement du négociant. Dans l’hypothèse prévue en effet, le négociant achète une cargaison de marchandises; si cette cargaison n’est pas payée comptant par le négociant et si le tiers cautionne vis-à-vis du vendeur (sans révéler l’existence de la société en participation) l'obligation de l’acquéreur, on peut considérer que, par ce cautionnement, le tiers accomplit au profit d’une société en participation une prestation susceptible d’être valablement qualifiée d’apport et qui lui ouvre ainsi la possibilité d'acquérir des droits d’associé et, en particulier, le droit de participer aux bénéfices et aux pertes. (4) Cf. Saïgon, 15 janv. 1954, Gaz. Pal. 1954. I. 192; — rappr. Cass. com. 7 juïñl. 1953, Bull. Cass. civ. 1953, III, n° 254, p. 179.

< Du contrat de société » et figurant sous la rubrique « Dispositions générales » sont dès lors applicables à tous les types de sociétés. La mise en commun de certains biens par les associés, ainsi prévue par ces textes, est nécessaire pour que le contrat mérite d’être appelé société. Les pouvoirs des parties sont en effet excessivement limités en ce qui concerne la qualification de leurs conventions ; elles ne peuvent donc appeler valablement société un contrat dans lequel il ne serait pas prévu d’apports. Comme l’a dit M. Ripert sous une forme particulièrement nette : « Il n’y a pas de sociétés sans apports » (5). C’est du reste à très juste titre que le droit positif a consacré une solution aussi rationnelle : admettre qu’il puisse exister des sociétés dans lesquelles aucun apport ne serait prévu, ce serait retirer à la notion de société l’un de ses éléments essentiels de qualification et partant en faire un concept plein d'incertitude et d’imprécision.

42. — Mais s’il apparaît absolument indispensable de prévoir des apports au moment de la constitution de toute société, un problème délicat se pose lorsqu'une société est précédée d’un avant-contrat. Il est en effet permis de se demander si cet avant-contrat doit déjà comporter l'indication des apports. La Cour de cassation (1) s’est prononcée en faveur de l’exigence de la détermination des apports, dès la promesse de société. Elle a considéré qu’en présence d’une promesse de ce genre dans laquelle il n’était aucunement question des apports à effectuer, une cour d’appel avait pu à bon droit rejeter la demande du bénéficiaire de la promesse qui ne pouvant en obtenir l’exécution avait sollicité de la justice des dommagesintérêts compensatoires.

Plus récemment la Cour de Rabat (2) a également déclaré dénué d’effets un projet de société à responsabilité limitée qui laissait dans une grande incertitude le montant définitif des apports de chacun des associés.

Ces solutions méritent d’être approuvées. Sans doute les auteurs (3) font-ils remarquer à juste titre qu’il serait abusif d’assimiler la promesse de société à la société et qu’il serait excessif de décider qu’une telle promesse n’est valable que si elle remplit toutes les conditions requises pour l’existence de la société qu’elle. est destinée à fonder.

ISO) RIPERT, & Dr rcOn., n°1790.

12. — (1) Cass. req. 15 déc. 1920, S. 1922. I. 17. (2) Rabat, 15 mars 1949, J.C.P. 1949. II. 5223, note BASTIAN. (3) LABBÉ, note. sous Toulouse, 22 juin 1872, S. 1873. Il, 169., spécialement colonne 3; PERROUD, note sous Cass. req. 19 fév. 1907, S. 1912.:1. 217; BOURCART, note sous Cass. req. 15 déc. 1920, S. 1922. 3 ha (y

Mais encore faut-il pour que la promesse de société soit valable que l’accord de volonté des parties ait été réalisé sur les éléments essentiels du contrat. Il sera ainsi nécessaire que les parties aient respecté les dispositions de l’article 1108 du Code civil en donnant à leurs obligations « un objet certain qui forme la matière de l’engagement ». Aussi considère-t-on en doctrine (4) que la promesse de société ne sera valable que si le consentement des parties s’est exprimé quant à l’objet de l'exploitation qui sera entreprise par la future société et quant aux apports respectifs des parties.

La Cour de cassation par son arrêt précité du 15 décembre 1920 a donc sanctionné une solution doctrinale traditionnelle. Et l’on aperçoit ainsi que l’apport est non seulement un élément essentiel et nécessaire du contrat de société, mais que c’est un des points sur lesquels l’accord des parties doit être réalisé en premier lieu. En effet alors qu’il est possible de remédier au silence des parties quant à la durée de la société et quant au partage des bénéfices en faisant application des dispositions du Code civil à ce sujet (5), il n’est pas possible de présumer quelle à pu être la volonté des parties en ce qui concerne l’étendue et l’objet des apports.

En cas de silence des parties sur les apports, la promesse de société elle-même ne sera donc pas valable : non seulement il ne sera pas possible de la transformer en société, ce qui selon la doctrine dominante (6) ne pourrait en aucun cas être exigé par suite de la règle : « Nemo potest praecise cogi ad factum », mais l’inexécution de la promesse de société ne sera même pas sanctionnée par des dommages-intérêts, toutes les fois que cette promesse ne sera pas valable par suite du défaut d’un élément essentiel, en l'espèce par suite de l’absence d'indication du montant des apports.

Mais lorsqu'il s’agit d’une promesse de société, il n’est pas question d’une libération immédiate des apports : l’élément requis est l’accord de volonté des parties sur les apports qui seront effectués un jour. Et l’on peut à partir de cette idée préciser quelle est la portée exacte du principe de la nécessité des apports. Ce qui est nécessaire c’est que le contrat de société prévoie comme obligation à la charge de chaque associé un apport déterminé. Mais il peut y avoir lors du contrat de société simple promesse d’apport, simple engagement de l'associé de mettre tel bien à la disposition de la société: Sauf lorsque la loi exige une libération immédiate des apports, le simple enga-

12. — (4) PEerRouD et BOURCART, notes précitées. 3 (5) Art. 1869 et 1871 en ce qui concerne la durée de la société; art. 1853 en ce qui concerne le partage des bénéfices. (6) Pic et KRÉHER, Soc com. t. I, n° 442; HouUpPIN et BOSVIEUX, Soc. t. I, n° 82; PERROUD et BOURCART, notes précitées.

gement de l'associé d’effectuer l’apport prévu suffit à ce que la société soit valablement constituée et puisse commencer à fonctionner.

Du moins faut-il que l’engagement d'effectuer un apport ait été pris par chacun des membres de la société. Il est en effet nécessaire non seulement que le contrat de société prévoie l'existence d’apports, mais encore que la charge d’effectuer les apports soit répartie entre tous les associés.

SECTION II