SECTION I ; NÉCESSITÉ D'UN APPORT RÉEL

15. — Il arrive que certaines sociétés soient des sociétés de pure facade dissimulant l’activité personnelle d'un commercant, qui est en réalité le maître unique de l'affaire. Dans cette hypothèse la société est entièrement fictive, les apports de chacun des soi-disant associés ne correspondant à rien de réel et l’opération se présentant comme une simulation destinée par exemple à permettre à un commerçant personne physique de faire des opérations spéculatives pour son propre compte tout en limitant sa responsabilité personnelle. Mais la notion d’apports fictifs si elle trouve application dans le cas de sociétés fictives dépasse de beaucoup cette hypothèse. On peut en effet parfaitement concevoir la coexistence d’apports sérieux et d’apports fictifs dans la même société. La fictivité de certains apports, tout comme l’absence d’apport de la part de certains associés seulement, empêchera à elle seule la société d’être valablement constituée.

En effet étant donné que très généralement la masse des biens apportés est destinée à servir de gage aux créanciers sociaux, il importe au plus haut point que ce gage comprenne seulement des valeurs réelles. Certes suivant le type de société envisagé, on se montrera plus ou moins exigeant à l’égard des qualités que devront présenter les apports et il est logique que l’on établisse des règles particulières lorsque la responsabilité de l’associé est limitée au montant de son apport. Mais il est indispensable qu’en toute hypothèse l’apport ne présente pas un caractère fictif.

Ce n’est pas en effet seulement l'intérêt des tiers qui justifie cette exigence, c’est également dans un grand nombre de cas l'intérêt des associés qui ayant effectué un apport réel découvrent que l’un des membres de la société a effectué un apport fictif. On ne peut laisser cet apporteur continuer à profiter des avantages qui lui ont été promis par le contrat, - car précisément ces avantages lui ont été consentis en considération du caractère réel que l’on attribuait à son apport.

L'apport fait par un associé doit être réputé fictif lorsque la société n’est susceptible d’en retirer aucun avantage direct ou indirect. Cette circonstance peut résulter du fait que le bien

apporté est sans valeur ou que sa valeur est insignifiante. Mais l’apport peut également être entaché de fictivité lorsque le bien qu'il concerne tout en présentant par lui-même une valeur économique certaine ne procurera à la société aucun avantage, soit parce que le bien est grevé d’un passif considérable, soit parce qu’il n'appartient pas à l’apporteur. Dans ces hypothèses également puisque l’apport ne constitue pas un élément permettant d’accroiître l’importance du patrimoine social, on ne peut en admettre la validité. Mais tous les apports a non domino et tous les apports grevés d’un passif ne seront pas nécessairement des apports fictifs et il importe d’établir dans quelle mesure ils sont compatibles avec l'exigence d’ün apport réel.

8 1. — LE BIEN APPORTÉ DOIT CONSTITUER UNE VALEUR ECONOMIQUE SUSCEPTIBLE D'ÉVALUATION PÉCUNIAIRE

16. — Pour que l’apport remplisse son rôle d’élément s’incorporant au fonds social de manière à concourir avec les autres éléments de ce fonds à la poursuite de l’exploitation prévue par les statuts, il faut que l’on puisse en donner une évaluation pécuniaire (1). C’est en effet à cette condition seulement que l'opération d’apport procurera au patrimoine social Paccroissement de valeur indispensable pour que soient respectés les intérêts légitimes des coassociés de l’apporteur ainsi que les intérêts des tiers. Mais dans la mesure où la nécessité de l’évaluation pécuniaire n’est requise que pour éviter à l’apport d’avoir un caractère fictif, cette évaluation n’aura pas à présenter les qualités de précision et de certitude qui seront exigées à son égard dans les sociétés anonymes ou à responsabilité limitée, en raison de limportance extrême prise par la notion de capital dans ces sociétés. Ainsi un apport en industrie, correspondant à des services effectifs promis à une société, doit être réputé susceptible d’évaluation pécuniaire, alors même qu'une telle évaluation peut paraître fort difficile.

47. —- La jurisprudence fournit quelques exemples d’apports de biens ne présentant par eux-mêmes aucune valeur pécuniaire et qui ont ainsi pu être à bon droit considérés comme fictifs. C’est tout d’abord l’exemple classique du brevet périmé : il est évident qu’un brevet tombé dans le domaine public ne saurait en aucune manière constituer un bien susceptible d’être rémunéré par l’attribution de droits sociaux (1).

La question s’est de même posée en ce qui concerne les études el démarches faites en vue de la constitution d’une

16. — (1) Lyon-CAEN et RENAULT, Dr. com., t. I1-1, n° 15; Pic ET KRÉHER, Soc. com., t. I, n° 16; THALLER: et PERCEROU, Dr. com., n° 233.

17. — (1) Trib. com. Seine. 25 mai 1886, J. Trib. com. 1887, p. 234.

société. Dans un jugement du 10 juillet 1902 (2), le Tribunal civil de Besançon a très justement considéré que lapport consistant dans de telles études et démarches devait être déclaré fictif alors que l’acte de société n’était que la reproduction presque littérale d’une formule d’un répertoire connu et que, la société ne comprenant que deux membres, sa constitution n'avait nullement occasionné de démarches importantes.

Mais à côté de cet apport consistant en démarches et études, l’associé prenait l'engagement de payer les frais et honoraires de toute sorte auxquels l’acte de société pouvait donner ouverture. Le Tribunal de Besançon considéra également que sur ce point l’apport ne répondait pas aux exigences de l’article 1833 du Code civil, car « il n’en résultait pas pour la société la mise en commun d’une chose exploitable, susceptible de produire des bénéfices à partager entre les sociétaires ».

Sur ce point les annotateurs du jugement (3) ont critiqué la décision du Tribunal : l’apporteur ayant pris l'engagement de payer les frais de l’acte de société, la situation était donc la même que si l’associé avait fait apport à la société d’une somme en espèces et si la société avait employé ladite somme au paiement des frais d’acte. Ce raisonnement mérite d’être approuvé : sans doute, dans l’hypothèse envisagée, l’apport, consistant en une promesse de paiement des frais auxquels donnait lieu la constitution de la société, ne procurait pas directement à la société un accroissement du patrimoine social, mais cet apport permettait à la société d'éviter l’appauvrissement qui aurait résulté pour elle du paiement des frais, et cela suffisait à justifier la reconnaissance d’un caractère réel à l'apport envisagé.

148. — La doctrine se montre ainsi libérale dans l’appréciation de la réalité de l’apport. La même tendance se retrouve en effet dans une note de Ch. Lyon-Caen (1). Cet auteur insiste sur le fait que la mise en société d’un bien apparemment sans valeur peut fort bien lui conférer une valeur certaine. Et Ch. Lyon-Caen donne l’exemple suivant qui n’est évidemment pas d'application courante mais qui permet de préciser la pensée de cet auteur : deux personnes ont chacune entre les mains une partie d’une vieille tapisserie qui constitue un chef d'œuvre artistique ; mais chaque morceau séparé apparaît sans valeur ; la réunion des morceaux pour reconstituer la tapisserie permettra soit la vente de l’objet, soit son exposition dans un lieu public ouvert aux personnes acquittant un droit d’entrée.

17. — (2) Jugement rapporté sous Besançon, 27 mars 1903. D.P. 1904. II. 241, note PERCEROU; S. 1904, II. 89, note C. HOUPIN.

(3). C. HouwpiN, note au $S. 1904. II. 89; — J. PERCEROU, note au D.P. 1904. IT. 241. — Rappr. HAMEL: et LAGARDE, Dr. com., t. I, n° 392.