Cass. civ., 5 février 1901, D.P

Dès lors l’article 575 du Code de commerce doit s ‘appliquer strictement : le propriétaire des marchandises ne pourra les revendiquer que si elles se retrouvent en nature. Lorsque les marchandises ont été vendues antérieurement à la mise en faillite ou en liquidation judiciaire mais que le prix n’en a pas encore été payé, le participant apporteur des marchandises pourra « revendiquer ce prix » selon l’expression de l’article 975 du Code de commerce, c’est-à-dire se faire payer par l'acquéreur en échappant au concours des créanciers du failli ou du liquidé judiciaire. Mais lorsque le paiement du prix des marchandises est intervenu avant la déclaration de faillite, le participant ancien propriétaire des marchandises perd son droit de revendication. Le prix qui a été versé est venu se fondre dans le patrimoine de l’associé qui a réalisé Ia vente et l’apporteur des marchandises, n’ayant plus qu’un droit de créance chirographaire, est soumis à la loi du concours (1).

En effet lorsque celui qui gère la participation a vendu jes marchandises qui lui ont été remises par ses copaiticipants et qu'il rachète avec le prix de vente de nouveaux biens, les participants n’acquièrent aucun droit de propriété sur ces biens, sauf s’il a été convenu que les acquisitions du gérant feraient l’objet d’une indivision entre les membres de la société. Mais à défaut de convention d’indivision, on ne saurait maintenir aux participants un droit de propriété sur les biens achetés par le gérant avec les sommes provenant de la vente des apports qu’ils lui ont remis. En effet ce droit de propriété ne pourrait être justifié que si l’on se trouvait dans une hypothèse de subrogation légale ; mais comme il est permis de le remarquer (2) il ne peut y avoir subrogation légale que dans les cas où un texte précis a admis cette subrogation. Or il n’existe pas de texte de ce genre en matière de société en participation.

238. — La situation que l’on rencontre ainsi lorsque l'apport du participant consiste en marchandises ne se retrouve pas de manière identique lorsque cet apport est constitué par une somme d’argent que le participant remet au gérant. En effet une marchandise n’est pas obligatoirement une chose fongible : elle peut conserver une individualité suffisante pour permettre en cas de faillite du gérant une revendication de la part du participant qui est réputé être demeuré propriétaire de cette marchandise, malgré l’apport qu’il en a fait au profit de la société en participation. Au contraire lorsque l’apport d’un participant consiste en une somme d'argent et que cette somme

237. — (1) V. sur ces différents points, les observations signées L.G. sous Cass. civ., 5 févr. 1901, D.P. 1902.1.41.

(2) BOoNNECASE, De la condition juridique de l'apport dans l’association en participation, Ann. dr. com., 1908, p. 25.

a été versée entre les mains du gérant, la doctrine considère qu’en raison de la fongibilité du bien apporté le gérant en devient propriétaire (1), toujours à défaut de convention d’indivision bien entendu.

La question qui se pose alors est de savoir quels vont être à l’égard du gérant les droits du participant qui a versé son apport en numéraire. Puisque, si l'apport concerne des choses non fongibles, on applique en matière de société en participation les règles du dépôt ou du prêt à usage, en maintenant à l'associé la propriété de ses apports, il semble qu’on doive lorsqu'il s’agit de choses fongibles appliquer les règles du prêt de consommation ou du quasi-usufruit. Perdant la propriété de ses apports en numéraire lorsqu'il les verse au gérant, le participant doit acquérir en contre-partie une créance contre celui-ci. C’est en ce sens que se prononce la majorité de la doctrine (2). Et la jurisprudence a été amenée à consacrer la même solution. Mais elle l’a fait en quelque sorte incidemment car dans ies litiges qui ont été soumis aux tribunaux il s'agissait presque toujours

de participants mécontents d’être traités en simples créanciers chirographaires et qui auraient voulu échapper à la loi du concours, par exemple en invoquant un prétendu droit de propriété sur certains biens possédés par le gérant.

Dans un arrêt du 22 décembre 1865, la Cour de Paris tout en autorisant un participant à reprendre en nature le matériel et l’outillage mis par lui à la disposition de la participation lui permet seulement par ailleurs de « produire à la faillite pour les sommes dont il peut rester créancier à raison de ses avances » (3). Quelques années plus tard, la Cour de Poitiers (4), rejetant la prétention d’un participant qui voulait se faire reconnaître un droit privatif sur certains éléments du patrimoine du gérant mis en faillite, déclare que le jugement prononçant la failhile « a concentré sous une même sauvegarde et sous un même niveau les droits et les intérêts de tous, sans que le coassocié ou le participant puisse prétendre à d’autres droits que ceux des créanciers ordinaires venant au marc le franc dans la contribution à provenir de la réalisation de cet actif ».

Enfin dans un arrêt de la Chambre civile du 21 février 1911 (5), la Cour de cassation rejetait un pourvoi dirigé contre un arrêt de Cour d’appel décidant qu’une société membre d’une association en participation « n'avait dans la faillite du gérant

238. — (1) Lacour et BOUTERON, Dr. com., t. I, n° 726; HOUPIN et Bos- VIEUX 190C: te n°9336: "PIC Soc -com., 1. II n°022086. (2) LAcOUR et BOUTERON, loc, cit.; P1c, loc. cit. (3) Paris, 22 déc. 1865, D.P. 1866.11.28.

(4) Poitiers, 13 juin 1870, D.P. 1870.11.190. (5) Cass. civ., 21 févr. 1911, D.P. 1912.11.168.

TRANSFERT DE DROITS OPÉRÉ PAR L’APPORT 343 de la participation, pour les sommes par elle versées, d’autres droits que ceux des créanciers personnels, soit dudit gérant, soit de l’association et qu’elle devait venir avec eux par contribution ».

Cette jurisprudence apparaît particulièrement nette. Sauf lorsque le participant peut faire valoir un droit de propriété sur certains biens se trouvant entre les mains du gérant, les tribunaux lui refusent tout droit de préférence par rapport aux creanciers dudit gérant. Du moins le participant se trouve-t-il placé sur pied d'égalité avec ces créanciers : il peut dès lors demander le remBoursement des sommes qu'il a versées au gérant mais ne sera, en cas d'insuffisance d’actif, payé qu’au marc le franc.

239. — Une objection pourrait cependant être faite à cette assimilation du participant apporteur de numéraire à un créancier du gérant. Ne doit-on pas en effet reconnaître à la masse des créanciers en cas de faillite du gérant le droit d’opposer à ce participant le principe selon lequel les associés n’ont la possibilité de reprendre leurs mises dans le fonds social qu'après le paiement des créanciers ? MM. Lacour et Bouteron (1) examinent cette objection mais la réfutent à juste titre. En effet, remarquent ces auteurs, « vis-à-vis des créanciers de la faillite, il n’y a pas de fonds social et le coparticipant n’est pas associé ; c'est un créancier comme les autres ». Il est permis de développer cette réfutation en faisant valoir que le droit de préférence reconnu aux créanciers sociaux dans les sociétés possédant la personnalité morale ne s’exerce que par suite de l’existence d’un patrimoine social.

De plus ce droit de préférence permet aux créanciers sociaux de primer non seulement les associés mais encore les créanciers personnels de ceux-ci. Il n’en est pas de même en matière de société en participation. Puisqu’il n’existe pas de fonds social, » il n’existe pas de créanciers sociaux. Et les créanciers qui ont contracté avec le gérant dans l'intérêt des affaires de la société en participation ne peuvent se voir reconnaître aucun droit de préférence sur le patrimoine du gérant par rapport aux créanciers que l’on peut appeler les créanciers personnels du gérant, en entendant par cette expression les personnes qui ont passé avec le gérant des contrats complètement étrangers à la société en participation.

Mais si par la force même des choses, les tiers devenus créanciers par suite d'opérations sociales et les créanciers personnels du gérant doivent être traités de la même manière

DA 0 Drecont, Lo n°720.

en cas de faillite dudit gérant, il paraît imposible de conférer en ce cas des droits moindres aux participants. Si l’on refusait de reconnaître à ceux-ci une créance en restitution des sommes qu'ils ont versées, on les exposerait à se voir primer par les créanciers ayant traité avec le gérant pour le compte de la participation et jusque-là la solution peut se justifier; mais on les exposerait surtout à se voir primer par les créanciers personnels du gérant et ce résultat apparaît inadmissible, car il n°y a aucune raison de permettre à ces créanciers de s'approprier les biens que les sommes versées par les participants ont permis d'acquérir, alors qu’on ne reconnaîtrait à ces participants que des droits d’associés, ce qui, en cas d’insuffifance d’actif, aboutirait à une spoliation que rien ne justifie.

En outre il faut se rappeler que si l’apport du participant avait porté sur un corps certain, cet associé en serait demeuré propriétaire (sauf convention contraire) même après la remise du bien au gérant. Si le droit de propriété du participant disparait en cas d'apport de somme d’argent c’est uniquement en raison de la fongibilité du bien. Le droit de propriété dort alors être remplacé par un droit de créance. C’est la solution habituelle dans cette éventualité. Si l’on envisage le cas du prêt, on remarque la même, dualité d’hypothèses : ou bien le prêt porte sur un corps certain et le prêteur demeure propriétaire ; ou bien le prêt porte sur une chose de genre et le prêteur acquiert alors une créance en restitution. Aussi comprend-on qu’en raison de ces divers arguments la jurisprudence et la majorité de la doctrine aient reconnu au participant les droits d’un créancier pour obtenir le remboursement des sommes qu'il a versées au gérant.

240. —— Pourtant une opinion opposée s’est fait jour récemment et elle mérite d’être examinée tant en raison de l’éminente personnalité des auteurs qui la cautionnent que du fait qu'elle met en lumière un aspect particulier de la question. Dans leur Traité des sociétés commerciales (1), MM. Escarra et Rault déclarent en effet : « Les participants dans la mesure où ils sont créanciers du gérant à raison des avances faites ou au titre de participation dans les bénéfices ne peuvent prétendre à aucune distribution tant que les créanciers de la participation n'ont pas été complètement désintéressés ». Et ces auteurs citent à l’appui de leur thèse un arrêt de la Cour de cassation du 17 août 1864 (2).

On doit certes reconnaître que cette décision de la haute juridiction civile ne paraît pas être dans la ligne de la juris-

(2) Cass. civ., 17 août 1864, D.P..23865.1.302.

prudence précédemment étudiée qui reconnait au participant les droits d’un créancier. Mais il est permis en premier lieu de remarquer que l’arrêt envisagé est assez ancien et qu’il remonte notamment à une époque où l’on avait tendance à rapprocher le statut de l’association en participation de celui des sociétés civiles car la personnalité morale de celles-ci était sérieusement mise en doute. Or en matière de société civile, il est certain qu’en vertu notamment des articles 1862 à 1864 du Code civil les créanciers sociaux ont sur les biens de la société un droit de préférence par rapport aux associés. Mais ce droit de préférence est aujourd’hui expliqué par la personnalité morale de la société civile. Il ne peut donc être question de l’étendre aux sociétés en participation.

En second lieu l'examen de l’arrêt du 17 août 1864 révèle qu’il s'agissait en l’espèce d’une hypothèse un peu particulière. Un adjudicataire de travaux publics avait reçu d’un créancier une certaine somme pour financer ses travaux. Ce créancier fit pratiquer une saisie-arrêt sur le montant des sommes dues par l'Etat. Or malgré cette saisie-arrêt intervint un acte par lequel l’adjudicataire des travaux publics attribuait les sommes saisies à deux personnes, qui étaient ses associés en participation. De plus les sommes ainsi attribuées aux participants ne l’étaient pas à titre de restitution de versements mais en tant que représentation de la part de bénéfices leur revenant dans l’entreprise commune. La Cour de Bastia admit la validité de l’attribution des sommes saisies aux participants et débouta le créancier saisissant.

La Cour régulatrice cassa la décision de la Cour d’appel. Et il semble qu’on puisse l’approuver sans pour autant renoncer à considérer que normalement un participant est créancier des sommes qu’il a versées au gérant deJa participation. En effet l’acte attribuant diverses sommes aux pañfticipants était intervenu après la saisie-arrêt de ces sommes par le créancier : outre le fait que cette circonstance rendait l'acte fort suspect, il semble que par le simple jeu de la saisie-arrêt le créancier saisissant détenait une situation juridique opposable aux participants. Et il faut souligner le fait que ces derniers revendiquaient en l’espèce la part de bénéfices leur revenant à la suite des opérations sociales et non pas le remboursement des sommes versées par eux au gérant à titre d'apport.

241. — Il semble en effet qu’il y ait là deux hypothèses très différentes. Si le participant acquiert un droit de créance en restitution des sommes versées au gérant c’est, comme un développement précédent l’a montré, parce que ledit droit de créance remplace le droit de propriété normalement conservé

par l'associé en participation sur son apport. Est-ce à dire qu'il faille étendre ce droit de créance aux bénéfices revenant aux associés en vertu des opérations se rattachant à la participation ? L’affirmative a été soutenue (1). Mais il semble qu’alors on méconnaisse dangereusement les intérêts des créanciers. Aussi en ce qui concerne le versement des bénéfices aux participants, mais sur ce point seulement, paraît-il nécessaire d'admettre la thèse de MM. Escarra et Rault faisant primer les droits des participants par ceux des créanciers.

On aboutit ainsi à adopter des solutions différentes selon que le participant réclame les sommes versées au gérant à titre d'apport ou au contraire entend obtenir la part de bénéfices qui lui revient à la suite des opérations sociales. Certaines difficultés peuvent apparaître du fait que la participation se traduit généralement par l’établissement d’un compte faisant apparaître un solde, sans qu’il y ait lieu, lorsque ce solde est créditeur, de distinguer entre restitution d’apports et attribution de bénéfices. Mais il semble que ces difficultés ne soient pas insurmontables. Si l’on envisage l’hypothèse où elles risquent de se produire en pratique, c’est-à-dire le cas de faillite du gérant, on peut en effet parvenir à un résultat satisfaisant en commençant par liquider la société en participation de manière à déterminer les droits respectifs du gérant et des autres participants à la suite des opérations sociales.

Cette liquidation fera apparaitre à l'égard d’un participant donné un solde créditeur ou débiteur suivant les cas. Lorsque le participant sera créditeur du gérant, il sera nécessaire de distinguer selon que le montant du solde créditeur est inférieur ou supérieur à ses apports + si le solde créditeur est supérieur aux sommes remises par le participant au gérant, le participant ne pourra reprendre à titre de créancier que la valeur de ses apports ; il n'aura pour-le surplus que des droits d’associé et sera sur ce point primé par les créanciers du gérant (2). Si le solde créditeur est inférieur aux sommes versées à titre d'apport, le participant ne pourra reprendre la totalité des sommes remises au gérant mais seulement le montant du solde créditeur. En effet pour que le solde créditeur soit inférieur aux apports, il faut qu'il y ait eu des pertes : or l'associé en participation doit supporter une partie des pertes. Il existe alors deux créances

241. — (1) Lacour et BOUTERON, Dr. com., t. I, n° 727. — Rappr. HOUPIN et BosviEux, Soc., t. I, n° 336.

(2) V. cependant LYON-CAEN et RENAULT, Dr. com. t. F2 me 1063 fer: « Les coparticipants s'inscrivent évidemment dans la faillite ou la liquidation judiciañe du gérant à titre de créanciers et viennent en concours avec les autres créanciers pour le montant des sommes, dont le compte de participation, clos au jour de la faillite, les reconnaîtra créanciers du gérant. »

en sens contraire ; la créance du participant contre le gérant en reprise des apports et la créance du gérant contre le participant en raison des pertes sociales (3).

Cette dernière créance peut être opposée au participant par la masse de la faillite du gérant en vertu de l’article 1166 du Code civil. Dès lors les deux créances se compensent jusqu’à due concurrence et le participant ne peut reprendre que le montant du solde créditeur apparu en sa faveur : du moins reprend-il ce montant à titre de créancier puisqu'il s’agit d’une restitution d’apport et non d’une attribution de bénéfices.

Enfin les pertes de la société en participation peuvent avoir été telles que, malgré les sommes remises par le participant au gérant, la liquidation du compte de ce participant fait apparaître un solde débiteur. Non seulement alors le participant ne pourra pas recouvrer son apport qui a été entièrement absorbé par les pertes, mais il devra par de nouveaux versements faire disparaître le solde débiteur de son compte (4): les créanciers du gérant disposeront de l’article 1166 pour contraindre le participant à effectuer ces versements supplémentaires.

De même lorsque le participant reprendra à titre de propriétaire les biens, constituant des corps certains, qu’il avait mis à la disposition du gérant, les créanciers de celui-ci pourront du moins utiliser l’article 1166 pour obliger ce participant à supporter une fraction des pertes de la société en versant les sommes dont l’arrêté de compte le reconnaît débiteur.

Il est ainsi possible de parvenir à établir un équilibre satisfaisant entre les droits des participants et ceux des créanciers du gérant et les solutions qui viennent d’être proposées semblent rendre compte dans la plus large mesure de la jurisprudence dont les contradictions en la matière se révèlent plus apparentes que réelles.

242. — L'étude de l'étendue des droits transférés par l'apport en cas de silence du pacte social fait ressortir l’opposition fondamentale existant sur ce point entre les sociétés possédant la personnalité morale et les sociétés en participation:

DAT NN 2) NCaSS. Civ., 225/mars 1941, D-H.-1941, 178 :2< la contribution aux pertes étant l’une des conditions essentielles du contrat de société, un associé en participation ne peut à la fin d’une opération se prétendre créancier de son coparticipant, gérant d’une association formée en vue de consentir à un tiers une ouverture de crédit pour une durée déterminée, et lui réclamer le remboursement intégral de son apport, avant qu'un compte de profits et pertes ait été au préalable établi ».

(4) Toutefois je participant peut par une clause du contrat limiter sa participation aux pertes au montant de son apport (EscaRRA et RAULT, Soc. com., t. I, n° 50; LyYON-CAEN et RENAULT, Dr. com., t. II-2, n° 1065; Houpin et BosviEux, Soc., t. I, n° 345).

alors que pour les premières on est amené à considérer que l'hypothèse normale est le transfert de la propriété du bien objet de l'apport, c’est au contraire le maintien de la propriété des apports dans le patrimoine des associés qui est la règle en matière de société en participation. Mais il ne suffit pas d'établir que dans certaines hypothèses l’apport est translatif de propriété ou plus généralement translatif de droits, il est également nécessaire de déterminer à quel moment se produit ce transfert.