C. civ., art. 1153 in fine

(2) Pic et KRÉHER, Soc. com., t: I, n° 24; LYON-CAEN et RENAULT, Dr.Uconmt., t: 11-11: °n°° 30: :

(3) Escarra, Cours, n° 516.

254. — (1) Sur la procédure d’exécution en bourse, v. Pic et KRÉHER, Soc. com., t. Il, nos 787 à 790; Houpix et BosviEux, Soc. t. I, n° 423; HAMEL et LaGARDE, Dr. com., t. I, n° 599; FoNGIN, Delexécution en bourse des actions, thèse Dijon 1907.

statuts des sociétés par actions une clause permettant expressément à la société de faire vendre, pour le compte des associés retardataires, les titres qui n’auront pas été libérés dans les délais prévus, la société stipulant à son profit le droit de prélever sur le prix de vente les sommes lui restant dues. Une telle procédure est beaucoup plus rapide qu’une instance judiciaire : elle permet également à la société d’éviter les frais importants que nécessiteraient des poursuites individuelles engagées contre chacun des associés retardataires.

Aussi comprend-on que la Cour de cassation se soit montrée favorable à la clause d'exécution en bourse : non seulement elle a admis depuis longtemps sa validité (2) mais de plus dans un arrêt du 23 juillet 1935 (3) elle l’a reconnue opposable à la faillite du souscripteur. Cette solution mérite d’être approuvée (4). La Cour régulatrice se fonde en effet pour l’établir, sur le fait que la clause d'exécution en bourse constitue un pacte commissoire exprès comportant résiliation de plein droit sans intervention du juge. Et cette analyse apparaît parfaitement admissible dès lors que l’on reconnaît au contrat de souscription le caractère d’une convention synallagmatique (5).

La résolution d’une telle convention peut être en effet demandée par l’une des parties, au cas où son cocontractant n’exécute pas ses obligations. Or en prévoyant un pacte commissoire tel qu’une clause d'exécution en bourse, les parties ne font pas autre chose que d'établir un procédé particulier de résolution du contrat, substitué à la règle habituelle de la résolution judiciaire. Une difficulté existe cependant sur le point de savoir si l’inexécution par le souscripteur de sa dette d'apport entraîne la résolution rétroactive de la convention ou une simple résiliation n’ayant d’effet que pour l'avenir.

Admettre la résolution rétroactive n'est-ce pas être conduit à déclarer que le capital de la société n’a pas été entièrement souscrit à l’origine et que dès lors la nullité est encourue de ce chef ? A vrai dire cet argument n’a peut-être pas la portée qu’on pourrait être tenté de lui reconnaître à première vue. En effet on admet en matière de société anonyme que la nullité de quelques souscriptions pour incapacité par exemple n’aboutit pas à entraîner la nullité de la société, dès lors que les souscripteurs incapables ont pu être remplacés par des souscripteurs ca-

254! (2) :Cass. req., 14 févr. 1872, D.P, 1872.1.244: Cass. reg, 23 déc. 1885, D.P. 1886.1.261.

(3) Gaz. Pal., 1935.11.699.

(4) Cf. Lacan, La libération des actions d’un souscripteur en faitlite, Rev. Soc., 1948, p. 383. — Rappr. G. DEBRAY, Des effets de la clause statutaire d'exécution en bourse vis à vis de la faillite d’un actionnaire, thèse Paris 1932.

(5) Sur ce point, v. supra n°®% 44 et s.

pables (6). La même solution pourrait donc être étendue à l'hypothèse de résolution d’un certain nombre de souscriptions et il serait possible d'admettre que la substitution de nouveaux actionnaires aux souscripteurs défaillants fait disparaître la nullité encourue pour défaut de souscription intégrale du capital.

Malgré tout si l’on considère qu’il y a résolution rétroactive on s'expose à quelques difficultés notamment du fait que les actionnaires qui vont être exclus par la voie de l'exécution en bourse ont pu participer à diverses assemblées générales l'admission de la rétroactivité risque d'aboutir à des conséquences très préjudiciables à la personne morale. Aussi est-il compréhensible que la Cour de cassation ait dans son arrêt précité de 1935 préféré le terme « résiliation » à celui de « résolution ». On peut en effet admettre que le souscripteur originaire continuera à être considéré comme tel et qu’il ne cessera de faire partie de la société qu’à dater de l’exécution en bourse. Pour parvenir à ce résultat, il suffit de considérer que le contrat de souscription est « un contrat complexe et successif, comportant’ de part et d’autre une série de prestations dont l'échange se poursuit tant que dure Ia société » (7).

Le caractère successif apparaît en effet en ce qui concerne les droits sociaux attribués à l’apporteur lesquels s’exerceront au fur et à'mesure,de l’existence de la société, mais il apparaît également, dans l'hypothèse envisagée, à l’égard de l’apport en numéraire promis par l’associé. Si cet apport peut être considéré comme instantané, quand l'associé effectue un versement unique, il n’en est pas de même lorsque la clause d'exécution en bourse est amenée à jouer : pour que celle-ci ait sa raison d’être il faut en effet que l'actionnaire n’ait libéré lors de la souscription qu'une fraction seulement de la valeur nominale des actions souscrites, le solde devant faire l’objet d’un ou plusieurs versements ultérieurs. C’est linexécution de cette promesse de versements ultérieurs qui motive l’exécution en bourse, et l’existence de tels versements échelonnés permet de reconnaître au contrat de souscription le caractère successif au moins dans cette hypothèse.

Une fois admis ce caractère successif, il devient possible de considérer que ledit contrat peut faire l’objet d’une simple résiliation non rétroactive en cas d’inexécution par le souscripteur de ses obligations, cette résiliation étant susceptible si les Statuts le prévoient de prendre la forme de la vente en bourse des actions afférentes à la souscription inexécutée.

255. — Très souvent la clause d'exécution en bourse jouera simplement un rôle comminatoire, car l'actionnaire, mis en