V. supra n

276. — (1) Sur l'exposé critique de ces différents systèmes, v. HÉMARD, Nullités de sociétés, n° 66 ét s.; Pic et KRÉHER, Soc. com., t. I, ns 437 et s.

(2) V. p. ex. Gass. civ., 15 décembre 1873, D.P. 1874.1.222,

on refuserait, en vertu de l’adage « Nemo auditur.… », de faire droit à la demande des apporteurs qui réclameraient la restitution des biens livrés par eux à la société.

Cette dernière solution est généralement condamnée aujourd'hui par la doctrine qui considère qu’en refusant aux apporteurs toute action en répétition par application de la règle « Nemo auditur… » on aboutit à des conséquences inadmissibles (3). II semble donc qu'il faille admettre qu’une société illicite ou immorale doit, dès lors qu’elle a fonctionné, être liquidée en tant que communauté de fait, c’est-à-dire proportionnellement aux apports des associés. Mais il ne saurait y avoir application ici des règles des sociétés de fait, grâce auxquelles on tient compte au moins partiellement des dispositions du pacte social : en effet dans l’hypothèse envisagée le pacte social possède une cause illicite ou immorale et ne peut dès lors être retenu comme base de la liquidation.

277. — Au contraire dans de nombreux autres cas de nullité, notamment si la nullité est due à une absence d’écrit, à un défaut d’accomplissement des formalités de publicité ou à la violation des règles particulières édictées à l'égard des sociétés anonymes et à responsabilité limitée, on appliquera la théorie des sociétés de fait. La liquidation s'effectuera alors selon les dispositions des statuts (1). On écartera seulement les clauses illicites éventuellement contenues dans ceux-ci et qui en tout état de cause ne pourraient produire effet. La situation se présentera donc, en ce qui concerne la restitution des apports aux associés, de la même manière qu’en cas de dissolution. Mais si les actes passés par les représentants de la société sur les biens apportés par les associés demeurent en principe valables, ces actes pourront toutefois être déclarés inopposables aux créanciers personnels de l’apporteur. A leur égard la Cour de cassation a en effet admis dans un arrêt du 20 novembre 1901 (2) que « les biens immeubles qui ont été apportés à une société annulée doivent être réputés n'être jamais sortis du patrimoine de l’apporteur et être restés le gage de ses créanciers personnels ». 276 — (3) Pic et KRÉHER, Soc com., t. I, n° 439; HéMarp, Nullités de sociétés, n° 69.

277. — (1) Cf. J. DÉPREz, La rétroactivité dans les actes juridiques, Thèse (ronéotypée) Rennes 1953, t. I, n°s 310 et s. (2)=Cass=reg: 20 nov.-1901°D.P1907. 5 217.

278. — L'étude de la notion d’apport en société et celle du régime juridique de cette opération permettent de faire ressortir que l’apport doit en règle générale remplir une double fonction : d’une part mettre à la disposition de la société des biens utiles à l’exploitation sociale èt d’autre part assurer aux créanciers sociaux un gage réel et réalisable en argent. Or il est certain que les divers biens ou prestations qui sont retenus comme étant susceptibles de constituer l’objet d’apports en société ne remplissent pas tous de la même manière cette double fonction. En particulier certains biens ou certaines prestations présentent une grande utilité pour la société sans cependant pouvoir constituer pour les créanciers un gage suffisant. C’est le cas de l’apport en industrie. C’est également le cas dans une certaine mesure de l’apport en jouissance.

Lorsque l’apport d’un bien est effectué en jouissance au lieu de l’être en propriété, il est permis de dire que l'utilité que la société retirera du bien n’est guère diminuée : tout au plus la personne morale, du fait qu’elle n’acquiert pas le droit de céder le bien, voit-elle ses pouvoirs limités à l’égard de ce bien. Mais s’il s’agit d’un bien indispensable à l’exploitation sociale, le problème de sa cession à un tiers est par hypothèse exclu : au point de vue de cette exploitation, l'utilité procurée à la société par la mise à sa disposition du bien sera la même, que l’apport ait été effectué en propriété ou en jouissance.

Au contraire la situation des créanciers sociaux est très différente selon la forme qu’aura revêtu l’apport. C’est seulement si la propriété du bien a été transférée à la société que les créanciers pourront faire vendre le bien afin de se faire payer sur le prix (1). De même s’il s’agit d’un apport en industrie, les créanciers sociaux n’auront aucune possibilité de négocier la prestation qui en fait l’objet.

278. — (1) Tout ‘au plus pourrait-on admettre en cas d’apport en jouissance que les créanciers puissent faire vendre, sinon le bien mis à Ja disposition de la société, du moins le droit de jouissance conféré à la société sur ce bien. Cependant une telle vente apparaît fort difficile à réaliser en pratique.

Ainsi, puisque certains apports tout en présentant une utilité incontestable pour la société ne procurent pas aux créanciers le gage réel qu'ils sont en droit d'attendre, on se heurte à de notables difficultés lorsqu'il s’agit d'admettre ces apports dans les sociétés anonymes ou à responsabilité limitée, personnes morales dans lesquelles la responsabilité des associés est limitée à leur apport. Le présent ouvrage a montré la solution assez pragmatique à laquelle on aboutit en droit français en ce qui concerne ces-sociétés : les apports en industrie ne peuvent donner lieu à des attributions d’actions ou de parts sociales ; au contraire une telle attribution est admise en échange d’un apport en jouissance ou de l’apport de certains biens présentant une valeur malgré tout assez aléatoire tels que les brevets ou les promesses de vente.

De lege ferenda une telle solution apparaît regrettable à un double point de vue. D’une part l'exclusion de l’apport en industrie dans les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes ne peut être que déplorée en raison des mérites que l’on doit reconnaitre à ce facteur essentiel que constitue l’activité déployée par tous ceux qui travaillent à la bonne marche d’une entreprise. D’autre part on peut regretter que soient inclus dans le capital social, gage intangible des créanciers de la personne morale, des biens qui ne sont pas aisément réalisables en argent.

La meilleure solution serait de renoncer à faire du capital à la fois la somme des apports et celle des droits sociaux. Le capital ne devrait être dans toutes les sociétés que la somme «de certains apports : ceux qui présentent une utilité réelle à la fois pour la société et pour les créanciers sociaux. Quant aux apports qui ne constituent pas un gage suffisant pour les créanciers sociaux tout en étant susceptibles de rendre d’utiles services à la société, ils ne seraient pas interdits, mais seulement exclus du capital social. Ils donneraient lieu à une attribution de droits sociaux extérieurs au capital. Dès lors les créanciers ne seraient pas lésés, bien que de tels apports ne constituent pas un gage sûr à leur égard : en effet les crénciers ne sauraient compter de manière certaine que sur les apports intégrés dans le capital social. Tout au plus pourrait-on de manière à éviter un trop grand développement de cette seconde catégorie d’apports décider que dans une société donnée il ne devrait pas être créé en contre-partie de ceux-ci plus d’actions ou de parts sociales qu’il en aurait été créé en contré-partie des apports de la première catégorie.

Les actions ou parts sociales correspondant aux deux catégories d’apports auraient fes mêmes droits avec cette seule différence que celles faisant partie du capital social permettraient à leur porteur de toucher un premier dividende et de

bénéficier en cas de dissolution de la société d’une première répartition égale au montant des apports effectués par eux.

L'’admission de droits sociaux extérieurs au capital, dans tous les types de sociétés, donnerait plus de souplesse au droit français des sociétés. Bien entendu il ne saurait être question de faciliter par là certaines fraudes telles que l’attribution d’actions en rémunération d’apports fictifs. Les deux catégories d’apports devraient, notamment dans les sociétés anonymes, être soumis à un contrôle strict. Mais ce contrôle aurait pour but en ce qui concerne les apports faisant partie du capital de déterminer si le bien envisagé assure aux créanciers un gage effectif, alors qu’en ce qui concerne les apports extérieurs au capital il serait seulement nécessaire de déterminer si le bien apporté présente de l’utilité pour la société.

279. — Une autre amélioration du droit français des sociétés doit semble-t-il être recherché dans l'établissement d’une plus grande différence entre le régime des sociétés de personnes et celui des sociétés de capitaux. On est frappé en effet que l’apport en propriété soit en droit positif considéré comme ayant des effets sensiblement identiques dans tous les types de sociétés personnes morales. Il n’est guère tenu compte de l’état d'esprit de l’apporteur, pourtant très différent selon les cas. La reprise en nature des apports dans les sociétés de personnes qui devrait être la règle générale est subordonnée par la doctrine à l’existence d’une clause expresse du pacte social. Et ce n’est encore qu'avec une certaine réserve que l’on envisage aujourd’hui la limitation des conséquences de la personnalité morale dans les sociétés que domine l’intuitus personæ.

Il est permis de souhaiter que de plus en plus lapport effectué au profit d’une société de personnes soit considéré comme une simple mise en commun temporaire, alors qu’au contraire dans les sociétés de capitaux .V’apport en propriété doit tendre à se rapprocher toujours daŸantage de la vente. La remise d’actions librement négociables et donnant lieu à une cotation régulière en Bourse n'est-elle pas très proche du versement d’un prix, alors que l'attribution d’une part d’intérêt conférant des droits de gestion étendus laisse à l’apporteur de larges prérogatives à l’égard de son apport ? |

Le régime juridique de l'apport, notamment l’organisation de la reprise des apports par les associés, devrait être dominé par cette idée. Ainsi une personne désirant mettre un bien en société aurait-elle pleinement le choix entre les deux situations qu'il est permis d’opposer de lege ferenda : celle d’associé-propriétaire et celle d’associé-créancier.