CONSÉQUENCES DE L’ABSENCE D'APPORT OU DE LA FICTIVITÉ DES APPORTS

29. — Si aucun associé n’a effectué d’apport ou si les. apports de tous les associés sont fictifs, la société n’est pas à proprement parler nulle : il est plus exact de dire que la convention intervenue ne constitue en aucune manière une société (1) : en effet la mise en commun des apports est, plutôt qu’une condition de validité du contrat de société, un élément permettant la qualification de ce contrat. Par suite la convention pourra être valable à un autre titre, ou être susceptible d'exécution en tant que contrat innommé. Mais dans la majorité des cas toute exécution de la convention sera impossible. Souvent en effet l’absence ou la fictivité des apports revêtira un caractère frauduleux : la société ne sera qu’une société de façade derrière laquelle les tiers feront apparaître le véritable maître de laffaire. Et même si l’opération n’est pas frauduleuse, l’exécution. de cette convention ressemblant à une société, mais dans laquelle aucun apport n’est prévu, ne sera pas toujours possible au titre de contrat innommé : en effet pour qu’un tel contrat puisse être sanctionné en justice, il faut pour le moins qu’il remplisse les conditions exigées par la théorie générale des obligations et notamment qu’il ait un objet certain. Or comme l’apport constitue la prestation de chaque partie et partant l’objet de leurs obligations dans le contrat de société, la convention hybride qui ne prévoit pas d’apports devra donner un autre objet aux obligations des parties contractantes.

En effet faute d’un objet remplaçant les apports, la convention ne saurait être valable même au titre de contrat innommié : c’est ce qui résulte d’un arrêt de la Cour de cassation (2) rendu à propos d’une promesse de société qui ne comportait pas l’indication des apports à effectuer par chaque partie.

30. — De toute manière lorsqu'il y a absence d’apports de la part de tous les associés ou fictivité de tous les apports, il

29. — (1) Escarra et RAULT, Soc. com., t. I, n° 110. — Cf. également Lyon, 12 déc. 1922, Rev. Soc., 1923, p. 468.

Il n’y a même pas, dans ce cas, société de fait puisque la jurisprudence décide, à juste titre, que la société de fait ne peut exister que si tous les éléments du contrat de société se trouvent réunis, notamment l'existence d’apports réciproques. (Dijon, 13 déc. 1950, Rev. Soc., 1951, p. 176. — Comp. Cass. com. 25 juil. 1949, Rev. Soc., 1950, p. 261; J.C.P. 1950.-II. 5798.)

(2) Cass. req. 15 déc. 1920, S. 1922; I. 17; v. l’étude dé cet arrêt supra n° 12.

ne peut être question de faire produire à la convention effet en tant que société par le moyen d’une simple confirmation ou d’une ratification.

De même l’accomplissement d’un délai quelconque ne sau- rait permettre de faire acquérir à cette convention le caractère de société qu’elle ne peut avoir en raison de labsence d’un élément qualificatif essentiel du contrat. La prescription ici sera de nul secours.

La situation se présente semble-t-il sous un aspect tout différent lorsque certains associés seulement n’ont pas effectué d’apport ou-lorsque certains apports sont entachés de fictivité et se trouvent à côté d'apports présentant un caractère réel.

Il importe dans ce cas de distinguer selon les divers types de société. Dans les sociétés: par actions, la fictivite de certains apports entraîne le défaut de souscription intégrale du capital social et la nullité est encourue de ce chef (1). Cependant le vice entachant la société peut être réparé, même quand l’action en nullité a déjà été intentée, dès lors que le jugement sur le fond n’a pas encore été rendu (2).

Mais si le vice peut être couvert, encore convient-il de déterminer de quelle manière cette réparation peut intervenir. Si la fictivité concerne des apports en numéraire, il semble que la revente à des acquéreurs sérieux des actions souscrites fictivement ne suffise pas (3) : il faut proposer ces actions à des personnes qui interviendront non pas à titre d’acquéreurs, mais à ütre de souscripteurs, ce qui obligera, pour que la loi soit res- . pectée, à procéder à une nouvelle déclaration de souscription et de versement (4).

Si l'apport fictif est un apport en nature, la réparation du vice ne pourrait intervenir qu’en mettant à la disposition de la société un bien analogue à celui prévu, ou si cet apport n’est pas essentiel pour le fonctionnement de l’exploitation sociale, en y renonçant et en mettant les statuts en harmonie avec la suppression dudit apport, ce qui obligera du reste à refaire la plupart des formalités constitutives.

Dans les sociétés à responsabilité limitée, la fictivité de de l’apport de quelques associés amènera à considérer que certaines parts n’ont pas été immédiatement libérées, ce qui est dans les sociétés de ce type une cause de nullité. Mais cette cause

30. — (1) Si le fait que certains apports soient fictifs faisait tomber le nombre des associés au dessous de sept, la nullité de la société pourrait également être prononcée pour cette raison. (2) C’est en ce sens que la Cour de cassation interprète le décret-loi du 30 octobre 1935, — Cf. Cass. civ. 4 janv. 1944, J. Soc. 1947, 285. (3) V. Cass. req. 2 mars 1925 (S. 1930. I. 205) et 25 nov. 1946 (J.C.P. 1947. II. 3533, note BASTIAN).

(4) En ce sens, note BASTIAN sous Cass. req. 25 nov. 1946, précité.

NÉCESSITÉ DES APPORTS 45 de nullité peut être couverte par la réparation du vice et cette réparation interviendra selon les mêmes règles que celles qui viennent d’être dégagées pour les sociétés anonymes.

Dans les sociétés en nom collectif ou en commandite simple on ne retrouve aucun principe imposant dès l’origine uue libération immédiate des apports. Mais du moins exige-t-on que ceux-ci ne soient pas fictifs et cette exigence elle-même doit être sanctionnée lorsqu'elle a été méconnue. On doit décider dans ce cas que l’associé qui n’a pas effectué d’apport réel n’est pas entré valablement dans les liens du contrat de société. Mais la société ne sera pas nécessairement nulle entre les autres associés. Il est bien évident que tous les apports prévus n'ont pas pour la société la même importance. La fictivité de certains apports risque d'empêcher la réalisation de l’objet de l’exploitation sociale. Au contraire il peut arriver que d’autres apports ne présentent qu’une importance secondaire pour la société.

Il semble donc rationnel de décider que, dans les sociétés en nom collectif et en commandite simple, si l’apport de l’un des associés est fictif, la société pourra subsister valablement entre les associés ayant effectué des apports sérieux, à moins que l’apport entaché de fictivité n’apparaisse tellement indispensable à la réalisation de l’objet social que l’on doive considérer que son absence met obstacle à la constitution de la société (5). C’est aux tribunaux d’apprécier en cas de difficulté entre les associés, si l'apport envisagé présentait ou non dans l'intention des contractants un caractère essentiel pour l'exploitation sociale.

31. — L'analyse qui vient d’être faite de la nécessité de prévoir des apports réels dans tout contrat de société permet de définir ainsi le premier caractère de l’apport : c’est un élément nécessaire de la société, qui sert à qualifier cet acte juridique. Mais c’est l’apport en lui-même in abstracto qui est indispensable à la société, ce n’est pas tel ou tel apport in concreto, qui prévu par les statuts peut être remplacé par un autre apport susceptible de rendre à l'exploitation sociale les mêmes services ou qui peut même n'être nullement remplacé à la condition que la personne qui n’a effectué aucun apport soit exclue du pacte social.

Envisagée à ce point de vue la question sera reprise lors de létude de l’exécution par l’apporteur de ses obligations (1). Mais puisque l’apport constitue ainsi un élément de la société, il faut définir la place de cet élément dans le cadre de Pacte juridique plus large que constitue la société. Il faut préciser la relation qui existe entre la notion d’apport et celle de société.

30. — (5) HÉmaAR», Nullité des sociétés, n° 34. 31. — (4) V. infra n°® 252 et 260.