CHAPITRE SECOND

L'apport dans la conception contractuelle

et dans la conception institutionnelle

de la société

32. —— Une longue tradition historique a lié la société au concept de contrat. Bien qu’elle présentât certains caractères spécifiques, la société n’en était pas moins considérée comme trouvant son fondement dans un accord de volontés. Les critiques que l’on a adressées à cette conception purement contractuelle de la société se sont développées du jour où s’est précisée et affermie la notion de personnalité morale. Il devint tout au moins nécessaire d'admettre que le contrat envisagé possédait cette particularité remarquable de donner naissance à un être moral doué de la personnalité juridique. Et très logiquement, à mesure que les personnes morales voient leur puissance économique s’accroître, à mesure que le nombre de leurs membres augmente dans des proportions considérables, le contrat s’estompe.

Lorsque la règle de l’unanimité fait place à la règle de la majorité, l’accord de volontés de tous les associés est remplacé par la décision d’organes qui doivent prendre en considération plus l'intérêt propre de la personne morale que l'intérêt personnel des associés. Pour qualifier l'entité juridique complètement détachée de !a personne de ses membres qu'est la grande société . moderne de capitaux, il a été fait appel à la notion d’ « institution » (1). Il s’agit là d’une notion commode mais relativement

32, — (1) Ce sont ies auteurs de droit public qui, les premiers, se sont faits les défenseurs de l’idée d'institution (V. par ex. HAURIOU, L’Institution et le droit statutaire, Rec. de l’Académie de législation de Toulouse, 1906, p. 134). La conception institutionnelle a été ensuite admise par certains commercialistes qui en ont fait application en matière de société anonyme (Cf. notamment LEScOT, Essai sur la période constitutive des personnes morales de droit privé, Thèse, Dijon, 1913). Elle est adoptée aujourd’hui en cette matière par Ja plupart des ouvrages récents : ESCARRA et RAULT, Soc. com., t. II, n° 525 et s.; Escarra, Cours, n° 694 in fine; RiPERT, Dr com., n° 927. — Adde, F. DE SOLA CANIZARÈS, Le caractère institutionnel -de La Société de capitaux, Rev. Soc. 1950, p. 351 et s.

imprécise. Elle marque que le stade de la société-contrat est dépassé lorsque l’on envisage le cas de la société anonyme, mais doit-on admettre que l’accord des volontés n’est plus alors indispensable, qu’une manifestation unilatérale de volonté suffit ?

33. Suivant que l’on donne à la société un fondement contractuel ou un fondement institutionnel, l’apport apparaît sous un aspect différent. La notion d’apport a en effet subi une évolution symétrique de celle subie par la notion de société. La société étant considérée comme un contrat, l’apport apparaissait comme l’un des éléments, l’une des prestations de ce contrat. Cette analyse devient impossible si l’on rejette la concepton contractuelle. La tendance est aujourd'hui de voir dans l’opération d'apport une convention autonome à tel point qu’un auteur a pu récemment définir l’apport comme étant « un contrat par lequel un bien est mis à la disposition d’une société moyennant l'attribution de droits sociaux » (1).

Mais il est permis de se demander si cette solution n’est pas trop absolue, si elle n’apparaît pas inacceptable dans la mesure où la conception contractuelle de la société garde sa raison d’être. N’aboutit-elle pas en ‘effet à superposer alors deux contrats, le contrat de société et le contrat d’apport, sans pouvoir justifier cette superposition ? Or la conception contractuelle de la société doit être maintenue dans un grand nombre d’hypothèses, car on ne peut faire complètement abstraction de l’article 1832 du Code civil qui définit la société comme étant un contrat et d’autre part la conception contractuelle rend compte, de manière satisfaisante, du mécanisme des sociétés de personnes. C’est donc dans la mesure seulement où l’on peut considérer qu’une société commerciale n’a pas comme fondement un véritable contrat de société que l’on peut admettre l’existence d’un contrat d’apport, celui-ci sera alors conclu non pas entre les associés, mais entre la personne morale et l’apporteur. Et cette conception permet de maintenir un certain élément contractuel même dans l'hypothèse d’une société de capitaux.

Puisque précisément il apparaît logique d’admettre une coexistence de la conception contractuelle de la société et de la conception institutionnelle, en attribuant à chacune de ces conceptions un domaine d’application distinct, il est nécessaire de tracer les limites de ces domaines respectifs. C’est seulement après cette étude préalable que doivent être envisagées les conséquences de chaque conception de la société à l’égard de lapport.

33. — (1) J. Rouasr. La notion juridique d'apport en nature, Thèse manuscrite Paris 1949, p. 23.

SECTION

DOMAINES D'APPLICATION RESPECTIFS DE LA CONCEPTION CONTRACTUELLE ET DE LA CONCEPTION INSTITUTIONNELLE

34. —— Le domaine d'application de chacune des deux conceptions en présence apparait tout différent selon que l'on envisage le problème de lege ferenda,; cas dans lequel il est possible de construire une théorie rationnelle, où qu'au contraire on essaie de faire cette délimitation en prenant en considération un droit positif où les nécessités empiriques ont présidé à la classification des sociétés.

1) De lege ferenda

85. — Il est permis de considérer de ce point de vue que devraient exister deux grandes catégories de sociétés, correspondant chacune à une tendance. économique fondamentale. Souvent en effet un commerçant ou un industriel met son entreprise en commun avec d’autres personnes, soit de manière ‘à limiter sa responsabilité, soit pour s'adjoindre des bailleurs de fonds, soit pour s'associer avec quelques membres de sa famille, soit à la limite pour réunir son entreprise à celle d’un ou de quelques autres commerçants ou industriels de façon à obtenir un allègement de frais généraux.

Dans ce cas il est certain que psychologiquement le commerçant apporteur ne considère pas qu'il a cessé d'être propriétaire de son bien et il serail nécessaire d'admettre l'existence d'une forme juridique permettant de réaliser ce désir d'ordre psychologique. La forme juridique la plus adéquate dans cette hypothèse semble devoir être cherchée autour de Ja notion de société à responsabilité limitée, Mais, quoi qu'il en soit, les sociétés se rattachant à cette intention psychologique d'une exploitation familiale où du moins de faible envergure çonstitueraient le groupe des sociétés de personnes.

Dans d’autres cas, au contraire, l'apporteur accepte de voir son apport incorporé dans un patrimoine immense et par là il renonce beaucoup plus à la maitrise de son apport que dans la société de personnes : il attend de l'apport un dividende rémunérateur, peut-être un poste de membre de conseil d'administralion, mais il sait parfaitement que son bien deviendra la propriété pleine et entiere de la société (1), et que celle-ci pourra

35. — (1) Réserve faite, bien entendu, du cas où l'apport est effectué pour la jouissance seulement.

l’aliéner librement, si une majorité se dégage en faveur de cette aliénation. : .

De plus dans ces importantes sociétés de capitaux, l'apporteur accepte comme contre-partie du bien qu'il met en société des actions négociables. Il acquiert ainsi la faculté de quitter . librement la société au moyen de la vente de ses titres et c’est là une preuve supplémentaire du fait qu’il abandonne tout droit sur son apport. On ne peut plus parler ici de contrat de société et du reste comme le montrera un prochain développement (2), on ne saurait admettre que les membres d’une société par actions contractent ensemble lorsqu'ils s’ignorent complètement.

35 bis. — Mais s’il paraît in abstracto satisfaisant pour l'esprit d’opposer sociétés de personnes et sociétés de capitaux, certaines difficultés apparaissent lorsqu'il s’agit d’établir entre les deux un critère satisfaisant, qui serait par là même le critère du domaine d’application respectif de la conception contractuelle et de la conception institutionnelle.

Le premier critère auquel on peut songer est un critère d'ordre psychologique, puisqu’en faisant apport de son entreprise à une société, l’apporteur n’obéit pas aux mêmes mobiles, selon qu’il s’agit d’une société de personnes ou d’une société de capitaux. Mais ce critère psychologique serait particulièrement fuyant, car il serait difficile de déterminer dans chaque hypothèse à quel point l’apporteur d’un bien en pleine propriété entend renoncer à cette propriété au profit de la société qu’il cree. ;

Sans doute est-il possible de maïntenir un critère psychologique en lui donnant une assise plus certaine, c’est-à-dire en distinguant selon que l’intuitus personae préside ou non au choix par l’apporteur de ses coassociés. Mais là encore on rencontre soit une difficile recherche d’intention, soit. l’établissement d’une présomption arbitraire d’intuitus personae dans - certaines sociétés. Et cela ne semble pas pleinement satisfaisant.

Le critère de la dimension paraît au contraire de lege ferenda rendre beaucoup mieux compte de la réalité économique (1). Il semble certain que si une différence de régime juridique doit intervenir entre deux groupes de sociétés, cette différence doit être en harmonie avec la réalité économique ; elle doit tenir compte de l'inégalité de puissance économique des groupements d'intérêts. Certaines formes de société pourraient être réservées aux entreprises très importantes, les petites entreprises devant, si elles désirent se constituer en société,

35. — (2) V. infra n°® 38 et s, 35 bis. — (1) F. pe SOoLA CANIZARËS, Le crilère de la dimension dans les sociélés commerciales. Rev. trim. dr. com., 1950, p. 304.

prendre nécessairement d’autres formes. Alors serait possible un régime dualiste de l'apport en propriété ; très proche de la vente en cas de société de capitaux, il serait au contraire voisin d’une mise en indivision dans le cas d’une société de personnes.

La réalisation pratique du critère de la dimension serait relativement facile à obterir. Elle pourrait d’abord résulter de l'exigence d’un capital minimum important pour les sociétés anonymes. La tendance des législations étrangères est en ce sens (2). Inversement il serait possible de fixer un capital maximum ou surtout un nombre d’associés maximum pour les sociétés de personnes. En établissant en particulier cette limitation pour les sociétés à responsabilité limitée comme cela existe dans certains pays (3), on empêcherait que les grandes entreprises n “adoptent cette forme et partant on mettrait fin à l’incertitude qui existe actuellement quant à la nature juridique des sociétés à responsabilité limitée : leur caractère de sociétés de personnes apparaîtrait nettement.

Mais cette existence de deux groupes de sociétés, jouissant chacun d'un régime distinct et auquel correspondrait une conception particulière de l’apport, est loin d’être réalisée en droit français. On y rencontre au contraire une conception législative unitaire du contrat de société que la doctrine et la jurisprudence doivent tempérer pour rendre compte des nécessités pratiques de fonctionnement des grandes sociétés anonymes.

11) Droit positif français

36. — L'article 1832 du Code civil définit la société comme étant un contrat et cé texte d’une portée tout à fait générale montre la prédominance de la conception contractuelle de la société dans la législation positive. C’est seulement lorsque le législateur lui-même semble avoir implicitement dérogé à l’article 1832 du Code civil, en admettant l'existence de groupements dépassant le cadre contractuel, que l’on peut ne plus regarder la société comme un simple contrat. Et l'existence de cette dérogation paraît devoir être limitée à l'hypothèse d’une société faisant appel à l'épargne publique : c’est dans ce cas seulement en effet que l’on peut admettre la préexistence de la personne morale à l'accord des associés (1), ce qui conduit à considérer la constitution de la société au moins dans sa phase préliminaire comme étant un acte de volonté unilatérale de la part des fondateurs.

35, bis. — (2) En Allemagne, le capital minimum d'une société anonyme est de 100.000. DM; en Suisse il est de 50.000 frs (HAMEL et LAGARDE, Dr. com., t. I, n° 520).

(3) Cf. pe SOLA CANIZARÈS, article précité, p. 372. 36. — (1) V. infra n° 40.

Mais dans toutes les autres hypothèses et même dans le cas limite d’une société anonyme ne faisant pas appel à l’épargne publique, il semble que la conception contractuelle garde toute sa valeur. Lorsque la constitution d’une société anonyme est instantanée, les associés se connaissent et discutent entre eux la contre-prestation qui sera attribuée à chacun en contre-partie de son apport. Il y a véritablement contrat de société.

Il semble donc nécessaire de reconnaître à la conception contractuelle un champ d’application particulièrement étendu : elle concerne des sociétés très importantes et de toutes petites entreprises. Et l’analogie juridique entre ces ensembles économiques très dissemblables est encore renforcée par lexistence largement admise de la personnalité morale dans toutes les sociétés sauf les sociétés en participation. Ces éléments communs aux divers types de sociétés conduisent en droit positif à une conception largement unitaire de l'apport, conception regrettable de lege ferenda puisque l’état d'esprit de l’apporteur qui met son bien en société peut être fort différent selon les cas : simple changement du mode d’exploitation du bien ou au contraire renonciation complète à toute prérogative de propriétaire.

Cette conception unitaire de l’apport s’organisera autour de la notion de personnalité morale ; cette notion entrainant au profit de l’être moral la création d’un patrimoine, l’apport impliquera une transmission du bien apporté, lequel passera du patrimoine de l’apporteur dans celui de la société. Et c’est seulement en limitant la portée de la notion de personnalité morale que l’on pourra donner une certaine place aux aspirations de l’apporteur qui entend conserver le contrôle de son bien (2).

. Comme d’autre part certaines formes de sociétés se rattachant à la conception contractuelle (par exemple les sociétés anonymes à création instantanée) sont juridiquement très proches des sociétés se rattachant à la conception institutionnelle, la différence entre les apports effectués au profit de sociétés de l’un ou de l’autre groupe sera moins une différence de nature qu’une différence de technique. Lorsqu'il existera un véritable contrat de société, l'apport se trouvera inclus dans ce contrat. Au contraire dans la société constituant une institution, l’apport revêtira la forme d’une convention passée entre la société et l’apporteur.

36. — (2) Sur le caractère translatif de l'apport en propriété, v. infra n° 93 ets.

SECTION I

CONSÉQUENCES DE LA CONCEPTION CONTRACTUELLE DE LA SOCIÉTÉ À L'ÉGARD DE L’'APPORT

37. — Lorsque l’on considère la société comme un contrat on est amené à lui reconnaître le caractrèe synallagmatique, chacun des associés effectuant une prestation et cette prestation étant effectuée dans l’espoir d’obtenir une contre-prestation. La prestation effectuée par l'associé est l’apport. Sans doute l'associé assumera-t-il parfois d’autres obligations au cours de la vie sociale : notamment lorsque sa participation aux pertes n’est pas limitée à son apport, il peut être tenu des dettes sociales in infinitum. Mais cette obligation de participation aux pertes n’est pas à proprement parler un élément de la prestation que doit fournir l'associé ; elle est plutôt un élément de la contre-prestation qui lui est accordée : l’attribution de droits sociaux. Et cette attribution de droits sociaux est fonction de l'apport : elle apparaît comme étant la contre-partie de l’apport. L'apport constitue de ce fait l’objet de l'obligation de l’apporteur et il est la cause de l'obligation de ses coassociés (1).

Dès lors si l’on retient la conception contractuelle de la société, on admet comme conséquence que l’apport est un simple élément d’un contrat plus vaste et plus complexe, dont äl ne saurait être détaché.

Pourtant cette idée a été mise en doute et il a été soutenu que dans tous les types de sociétés, l’apport est un contrat accessoire du contrat de société mais ayant une existence propre (2). L’argument essentiel invoqué à l'appui de cette théorie est que l’apport répond à la définition que l’article 1101 du Code civil donne du contrat. En effet il y a comme le veut cet article engagement de la part de l’apporteur de donner ou de faire quelque chose. Mais il apparait nettement que cet engagement bien loin de faire l’objet d’une convention annexe constitue au contraire un élément essentiel du contrat de société lorsqu'il en existe un. De plus admettre qu’un contrat constitue l'élément d’un autre contrat apparaît, dans les conditions où cette superposition se produirait, comme une hérésie juridique.

Il faudrait pour que l'on puisse admettre l’existence d’une convention d'apport dans le cadre d’un contrat de société considérer que ce dernier est susceptible d’être décomposé en plusieurs conventions distinctes : on analyserait alors le contrat de société comme étant constitué en premier lieu par une