CONCEPTION CONTRACTUELLE

convention créant la personne morale et établissant son statut, et en second lieu par une autre convention mettant à la dispo-

sition de cette personne morale certains biens : les apports des associés.

Mais cette analyse juridique ne saurait être satisfaisante lorsqu'il y a contrat de société, car un tel contrat suppose que la création de la personne morale et la mise à sa disposition des apports s’effectuent simultanément. Les parties n’entendent pas ainsi décomposer l’opération : elles mettent en commun certains biens'et c’est de cette mise en commun que naît, si certaines conditions de fond et de forme sont remplies, la personne morale.

Dans la conception contractuelle la personne morale n’est qu'un moyen technique commode de donner un titulaire au patrimoine constitué par la réunion des apports, et cela dans une législation positive qui n’a pas prévu une organisation rationnelle de l’indivision et qui est hostile à la notion de patrimoine d’affectation dépourvu de titulaire. L'idée de groupement ne doit pas être ici poussée à l'extrême: s’il y a transfert du bien apporté d’un patrimoine à un autre, il y a surtout transformation d’un mode de propriété individuelle en un mode de propriété collective.

Derrière la personnalité morale de la société (personnalité dont il ne faut pas exagérer l'importance dans l'hypothèse envisagée) la personnalité des associés ne disparaît pas complètement. Quoique le bien faisant l’objet de l’apport s'intègre dans le patrimoine social, l’apporteur ne perd pas complètement lé contrôle de son bien.

Le plus souvent les statuts seront rédigés de telle manière que le bien apporté s’il est de quelque importance ne pourra pas être cédé par la société sans le consentement de l’apporteur qui aura en tant qu'associé son avis à donner et disposera d’une sorte de droit de veto si l’aliénation lui déplaît. Il est évident que dans-une société composée de quelques membres seulement, l’apporteur principal, celui qui, par exemple, aura mis à la disposition de la société le fonds de commerce servant à l’exploitation sociale, sera loin d’avoir perdu tout droit sur son apport (3).

37 bis. — Ainsi dans la mesure où la conception contractuelle. garde un certain domaine d’application, l'apport apparaît comme étant une prestation incluse dans un contrat de société et non comme une convention particulière conclue entre une . société et un apporteur.

37. — (3) Cette idée qu’il importait de mettre en lumière dès maintenant pour montrer que, dans la conception contractuelle, il faut contenir dans de justes limites la notion de personnalité morale, sera reprise au cours de l’étude de la transmission de propriété opérée par Papport. — V. infra n° 100.

Toutefois cette idée n’est complètement exacte que pour les apports intervenant lors de la constitution de la société ; en ce qui concerne les apports qui interviennent postérieurement, il est possible de faire une application de Ia notion de convention d’apport même dans les personnes morales pour lesquelles existe à la base un véritable contrat de société. Dans l’hypothèse où ces personnes morales procèdent au cours de leur existence sociale à des augmentations de capital, ce qui est relativement fréquent en matière de société à responsabilité limitée par exemple, on peut considérer que l’apporteur contracte avec la société, puisque celle-ci préexiste à l’opération. Il y aura une convention d’apport indépendante du contrat de société originaire et dont l’indépendance se marquera par le fait que si cette convention est entachée de nullité, la société n’en continuera pas moins à être valable entre les associés antérieurs (1). Mais c’est surtout pour les sociétés faisant appel à l’épargne publique que peut être développée l’idée de convention d’apport.

SECTION lil

CONSÉQUENCES DE LA CONCEPTION INSTITUTIONNELLE DE LA SOCIÉTÉ A L'ÉGARD DE L’APPORT

38. — Si dans leur immense majorité les auteurs sont d'accord pour considérer qu’une conception purement contractuelle de la société est dépassée en ce qui concerne les grandes sociétés anonymes, si une majorité se retrouve encore pour qualifier d’ « institution » la notion qu'il convient de substituer en cette matière à celle de contrat de société, les plus grandes divergences apparaissent lorsqu'il s’agit de préciser les contours de cette nouvelle notion. Dans sa forme la plus évoluée la théorie institutionnelle écarte tout élément contractuel de la fondation de la société anonyme. Après avoir établi le caractère excessif de cette solution, il sera possible de montrer comment, en admettant l’existence d’une convention d’apport, on peut maintenir un certain élément contractuel même dans l'hypothèse d’une société faisant appel à l’épargne publique.

8 4. — LA THÉORIE DE L'ENGAGEMENT UNILATERAL DES APPORTEURS ET SES ANTÉCÉDENTS

38 bis. — C’est un des grands mérites de la conception institutionnelle que d’avoir permis de dégager l’idée d’une personnalité morale de la société anonyme en formation et il

37 bis. — (1) Cf. HÉMARD, Nullités de sociétés, n° 285. V. également infra n° 179. :

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apparait utile de montrer le bien fondé des théories actuelles sur ce point. Etant donné l'importance de cette personnalité morale en ce qui concerne les opérations d’apport, puisque c’est durant la période constitutive que celles-ei interviendront, il . convient de retracer l’évolution des théories qui se sont succédées au sujet de la fondation d’une société anonyme. Mais l'admission de la personnalité morale de la société en formation n’entraîne pas comme conséquence obligatoire la reconnaissance du caractère unilatéral de l'engagement des apporteurs. C’est ce qu’il est également nécessaire d'établir.

A) Evolution des théories en matière de fondation d'une société anonyme

329. — Lorsqu'il s’agit de la création d’une société anonyme faisant appel à l’épargne publique, il s'écoule naturellement un délai assez long entre le moment où les fondateurs décident la création de la société et le moment où la société est définitivement constituée, la deuxième assemblée générale ayant approuvé les apports en nature et nommé le premier conseil d'administration (1). Cette période de temps est nécessaire à la recherche, par les fondateurs, des capitaux et des apports en nature utiles au fonctionnement de la future société ; elle est aussi nécessaire à l’accomplissement des formalités requises pour que:les apporteurs puissent effectuer la mise en commun de leurs biens en toute connaissance de cause.

Et peñhdant cette période où la société est « en formation » selon l’expression utilisée par le législateur lui-même dans le décret-loi du 31 août 1937 se pose le problème de savoir si la société a déjà une existence juridique.

Tant que l’on a admis une conception contractuelle même pour la société anonyme, on était conduit à considérer que le contrat ne pouvait être valablement formé qu'après l’accomplissement des dernières formalités légales. Dés lors la personnalité morale de la société n'apparaissait qu’à ce moment là : antérieurement les fondateurs ne pouvaient avoir agi qu’en leur nom personnel, la société n’existant légalement qu’à partir de sa constitution définitive (2).

Cette conception entraïînait des difficultés pratiques considérables car elle conduisait à analyser l'apport comme une convention préalable réalisée entre l’apporteur et les fondateurs

89. — (1) C’est en effet après ces décisions de la deuxième assemblée générale constitutive que la société anonyme prend véritablement naissance. =— Cf. L. SÉBAG, La condition juridique des personnes physiques et des personnes morales avant leur naissance, {hèse Paris 1938, p. 306; P. CouLomBEz, Le particularisme de la condition juridique des personnes morales de droit privé, thèse Nancy 1949, p. 110.

(2) Trib. com. Seine, 2 mars 1935, Rev. trim. dr. sociétés 1935, p. 276.

agissant pour leur compte, ceux-ci faisant ultérieurement passer le bénéfice de ces conventions à la société après la constitution définitive de celle-ci (3). Ainsi dans cette conception il était nécessaire d’admettre deux transmissions successives de la propriété des apports, avec toutes les conséquences de droit civil et éventuellement de droit fiscal que comporte une telle solution.

Aussi la doctrine chercha-t-elle rapidement à donner une certaine personnalité juridique à la société en formation, pour permettre à celle-ci de bénéficier directement des apports effectués. Parmi ces tentatives la plus célèbre est celle de Thaller (4) qui élabora Ja théorie de la personnalité interre de la société en formation, théorie permettant d'admettre l'existence d’un lien de droit immédiat entre les apporteurs et le groupement aspirant à l'existence. ;

L'application aux personnes morales en formation de la règle « infans conceptus pro nato habetur » a été également envisagée, en se fondant sur la ressemblance qui existe dans une certaine mesure entre une société anonyme qui n’est pas définitivement constituée et un enfant conçu (3).

Mais de telles théories étaient encore bien imparfaites. A la théorie de la personnalité morale interne, on peut objecter que l’un des attributs essentiels de la personnalité morale est son opposabilité à tous et qu’une personne morale qui ne pourrait pas faire reconnaître son existence par les tiers est une notion qui n’est pas en harmonie avec le droit positif français (6). :

Aux théories se référant à la maxime « infans conceptus », on peut adresser bien des critiques qu'on peut rattacher soit au fait que les fictions sont d'interprétation restrictive, soit aux différences existant entre la situation de l'enfant conçu et celle de la société en formation (7).

Cependant ces théories encore imprécises (8) indiquaient une direction à suivre : elles préparaient l’abandon de la con-

39. — (3) Cf. de même la solution imaginée par l’auteur allemand DERN- BURG (Lehrbuch des PreusSiSchen Privat$recht, 1894-1897, tome II, p. 604 et s.) selon laquelle il y aurait constitution d’une société civile provisoire entre fondateurs et souscripteurs.

(4) THALLER (et PERCEROU), Dr. com., n° 501. Dans le même sens, Pic et KRÉHER, Soc. com. (collection THALLER), t. II, n° 841.

(5) V. l’exposé et la critique des tentatives d’extension aux personnes morales de la règle «infans conceptus.….» dans la thèse précitée de L. SÉBAG, p. 322 et s.

(6) Cf. F.-P. BENOIT, Les contrats passés au nom des sociétés anonymes en formation, thèse Rennes 1943, p. 15; COULOMBEZ, thèse précitée, p. 121.

(7) RIPERT, Dr. com., n° 926

(8) THALLER parle d’une « existence latente et sourde » de la société anonyme en formation.

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ception purement contractuelle en ce qui concerne les grandes sociétés anonymes. L’admission de la théorie institutionnelle allait permettre d’une part une analyse juridique très satisfaisante de la fondation et d’autre part la reconnaissance à la société en formation d’une personnalité juridique suffisante pour être le support d’une transmission directe à la société des apports faits par les futurs associés.

40. — La fondation de la société anonyme ne résulte pas d’un contrat. Elle procède de la volonté unilatérale d’un groupe de personnes qui se sont assigné pour mission de constituer la société et que la loi appelle les fondateurs (1). L'existence de la société commencera à partir du jour où par un acte non équivoque la volonté des fondateurs s’est manifestée. A partir de ce moment les fondateurs peuvent être considérés comme les organes provisoires de la société, ou si l’on préfère comme agissant en qualité de gérants d’affaires au profit de la société.

Bien entendu ce passage du stade contractuel au stade de l'institution s’accompagne d’une étroite réglementation législative. On ne peut pas en effet laisser les fondateurs entièrement libres d’agir comme bon leur semble car autrement les épargnants qui leur ont fait confiance risqueraient d’être exposés à de pénibles déceptions. Pour cette raison le législateur a tracé le cadre nécessaire qui jouera à l’égard de la société de nature institutionnelle le rôle qui était imparti à l’accord de volonté des associés dans la société de nature contractuelle. Aïnsi l’acceptation des apports en nature par les associés qui n’est soumise à aucune formalité particulière dans les autres sociétés, s’effectue en matière de société anonyme selon une minutieuse réglementation.

Reconnaïitre dans ces conditions que, dès la fondation, la société possède la personnalité morale ne présente que des avantages (2). On peut toutefois se demander si cette personnalité est aussi étendue que celle d’une société définitivement constituée. Il ne le semble pas. Sans doute la théorie de la personnalité interne doit-elle être écartée comme un développement précédent l’a montré (3). Mais on ne doit pas pour autant admettre les fondateurs à passer n’importe quel acte au profit de la société anonyme en formation.

Selon un auteur (4), cette société serait une personne juridique incapable, comme un mineur. Et cet auteur semble ainsi

40. — (1) RIPERT, Dr. com, n° 927; — COULOMBEL, thèse précitée, p. 121.

(2) Après avoir été pendant assez longtemps une conception purement doctrinale, l’idée de la personnalité morale de la société anonyme en formation commence du reste à être admise par certaines juridictions (v. Trib. civ. Metz, 13 juillet 1950, J C.P. 1952. II. 6812, note D. BASTIAN).

(3) V. supra n° 39.

(4) F.-P. BÉNOIT, thèse précitée, p. 51 et s.

considérer qu'il s’agit d'une incapacité d’exercice, notion qui n’a pas grande signification quand on l'applique à une société, car de toute manière celle-ci ne pourra agir que par l’intermédiaire de ses organes.

Si donc on peut considérer la société en formation comme une personne juridique incapable, c’est en entendant par là qu’elle est frappée de certaines incapacités de jouissance : ainsi les opérations d'exploitation des biens de la société ne seront possibles qu ‘après la constitution définitive ; mais l'acquisition de ces mêmes biens doit être permise antérieurement, par voie d'apport notamment, cette acquisition étant nécessaire à la constitution de la société.

Par conséquent même si l’on considère la société anonyme en formation comme une personne morale frappée de certaines .incapacités, il faut exclure du domaine de ces incapacités la conclusion de conventions. d'apport passées entre la société, représentée par ses fondateurs, et les propriétaires des biens qui vont être mis en commun. Mais peut-on parler de convention d’apport ? Certains auteurs ont déduit de la conception institutionnelle de la société et du caractère unilatéral de la fondation que l’engagement des apporteurs était, dans la grande société anonyme, un acte également unilatéral. Leur théorie doit être exposée maintenant.

B) Exposé et critique de la théorie de l'engagement unilatérai des apporteurs

41. — C'est à propos de la souscription des actions qu’a été élaborée la théorie de l'engagement unilatéral des apporteurs (1). Mais comme la souscription ne constitue qu’une variété d'apport, un apport de numéraire, il semble logique d'admettre que la théorie de l’engagement unilatéral est susceptible d’être généralisée de manière à englober toutes les catégories d’apport.

Cette conception prend comme point de départ l’idée que l’apporteur, et en particulier le souscripteur, ne contracte ni avec une société qui n’a pas encore d’existence légale, ni avec les fondateurs qui ne peuvent « céder des droits qui ne leur appartiennent pas ». (2)

Ce point de départ semble erroné. En effet la théorie de l'engagement unilatéral des souscripteurs se rattache à la conception institutionnelle de la société, laquelle admet l’exis-

A1. — (1) THIBAULT-LAURENT, Nature juridique de la souscription à une société anonyme, Rev. gén. dr. com: 1942, p. 261 et s.; G. RIPERT, Dr. com. n° 953; — cf. également ESCARRA et RAULT, Soc. com., t. II, 02920 (2) RIPERT, op. et loc. cit.

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ltence de la personnalité juridique au profit de la société anonyme en formation. Or si la société en formation est une personne morale, il n’y pas d’obstacle à ce que cette société passe les contrats nécessaires pour sa constitution et ces contrats seront conclus par les fondateurs agissant en qualité d'organes ou tout au moins en qualité de gérants d’affaires de la société en formation. Dès lors un premier obstacle disparait en ce qui concerne l’admission de la notion de convention d'apport. Et disparaît également une première justification de la théorie de l'engagement unilatéral.

Mais cet examen préliminaire permet seulement de dire que si l’on reconnaît la personnalité morale de la société en formation, l’on peut a priori admettre aussi bien la conception synallagmatique que la conception unilatérale de l’apport. Il est nécessaire d'approfondir davantage la théorie de l’engagement unilatéral si l’on veut en démontrer l’inexactitude.

Selon cette théorie, l’apporteur « déclare sa volonté d’entrer dans la société qui sera créée » (3) et cette déclaration de volonté une fois remise aux fondateurs devient irrévocable. IL y a engagement unilatéral, valable parce qu’il est donné selon certaines formes expressément prévues par la loi.

Ainsi envisagée cette conceplion soulève d’importantes objections.

Tout d’abord elle méconnaît le fait que les souscripteurs ont été sollicités par les fondateurs soit par des démarches directes, soit par les mesures de publicité qui ont été prises. Or cette sollicitation présente de grandes analogies avec celle pratiquée par les commerçants qui mettent en vitrine certains produits avec indication du prix ou qui adressent à leurs clients des catalogues indiquant les objets disponibles.

Dans ces derniéres hypothèses on parle d’offre de la part du commercant et si le client complète cette offre par une acceptation le contrat est définitivement constitué. La situation se présente d’une manière semblable lors de la constitution d’une grande société anonyme : il y a offre des actions de la société (4) et la déclaration de volonté des souscripteurs s’analyse comme étant l’acceptation de cette offre et non comme un engagement unilatéral.

A1, — (3) RIPERT, op. et loc. cit.

(4) En ce sens Pic et KRÉHER, Soc. com., t. II, n° 874; HOURTOULLE, Le contrat de souscription, thèse Bordeaux 1942, n° 103. Certains auteurs, tout en admettant le caractère synallagmatique de la souscription, considèrent toutefois que c’est l’engagement du souscripteur qui constitue l'offre, le contrat ne se formant qu'après l’acceptation de cette offre par les fondateurs (HoupPIN et Bosvieux, Soc., t. 1, n° 656 in fine; Consex, La souscriplion ‘et le versement dans les sociétés par actions, thèse Paris 1939, p. 31). Cette solution apparaît erronée, Elle méconnaît en premier lieu la véritable nature de la proposition initiale faite par les fondateurs. D’autre part, en

42. — Sans doute peut-on considérer la souscription comme constituant un acte d'adhésion à l’égard de la société en formation puisque le souscripteur n’a pas la possibilité de discuter les conditions qui lui sont proposées par la société. Mais cette analyse ne constitue pas un argument en faveur de la théorie de l’engagement unilatéral.

En effet il importe de remarquer tout d’abord que cet argument vaut seulement pour la souscription, car en matière d'apport en nature le nombre d’actions à attribuer au propriétaire du bien en coatre-partie de son apport peut faire l’objet d'échanges de vue et de discussions entre l’apporteur et les représentants de la société.

Mais même en matière de souscription le caractère d’acte d'adhésion de l’apport ne fait pas obstacle à ce que l’on reconnaisse à l'opération le caractère synallagmatique. En effet la situation se rapproche alors de celle qui existe dans beaucoup de ventes. Très souvent l'acheteur éventuel ne peut pas discuter le prix du produit qui lui est proposé ; il ne peut que refuser le produit ou accepter d’en payer le prix. Les transactions commerciales dans lesquelles l’acheteur ne discule pas les conditions du vendeur sont extrêmement fréquentes surtout au stade du commerce de détail (1) et pourtant on ne refuse pas à ces transactions l’appellation de contrat.

Tout au plus a-t-on créé, pour en préciser la nature juridique, la notion de contrat d'adhésion, mais il s’agit bien là d’une convention et même d'une convention synallagmatique puisqu'elle produit des obligations à la charge des deux parties. De même pour l’épargnant, mis au courant de l'offre des fondateurs, se présente l’alternative de souscrire ou de ne pas souscrire. Mais s’il souscrit, sa volonté se rencontre avec celle de la société exprimée par les fondateurs et Faccord de ces deux volontés constitue un contrat. Ce contrat va faire naître des obligations à la charge des deux parties (2) et c’est une nouvelle criti-

exigeant une acceptation de la souscription par les fondateurs, elle introduit une formalité que rien ne justifie et qui laisse aux fondateurs la possibilité d’écarter arbitrairement tout souscripteur leur apparaissant indésirable. Certes les fondateurs peuvent réduire les souscriptions au cas où elles dépassent le montant du capital social, mais cela tient seulement au fait que, dans ce cas, lé montant des acceptations a dépassé celui des offres. D'ailleurs, la réduction des. souscriptions sera le plus généralement prévue par une clause insérée dans le bulletin de souscription et les modalités de cette clause devront être respectées par les fondateurs.

42. — (1) Il importe de remarquer toutefois que la vente à prix imposé a été rendue illicite par la loi du 18 juillet 1952 et le décret du 9 août 1953 (V. Juris-Cl. com. Annexes, Des ventes commerciales, fascicule XXX bis).

(2) Houpin et BosviEux, Soc. t. I, n° 656; Pic et KRÉHER, Soc. com., t. II, n° 873 bis; HamMEL et LAGARDE, Dr. com., t. I, n° 587.

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que que l’on peut adresser à la théorie de l'engagement unilatéral, car on voit mal comment un tel engagement pourrait faire naître des obligations à la fois à la charge de la société et à la charge de l’apporteur.

43, — A l'égard de l’associé la souscription se présente comme un acte créateur d'obligation puisque cet associé devra effectuer l’apport promis. Les obligations de la société à l’égard de l’apporteur apparaissent peut-être moins nettement, mais elles existent cependant. En effet en échange de son apport l’associé attend une attribution de droits sociaux et cette attribution, comme dans le cas où il existe véritablement un contrat de société, constitue la cause de l'apport.

Puisqu'il s’agit d’une société anonyme, l'attribution de droits sociaux se matérialisera par la remise d’actions à l’apporteur. Il est donc logique de considérer qu’à la suite de la souscription aussi bien qu’à la suite d’un apport en nature, il pèse sur la société anonyme l'obligation de délivrer à l’apporteur les titres souscrits. Cette solution est admise par la jurisprudence qui a ainsi décidé à plusieurs reprises que le souscripteur peut demander la résolution de son engagement lorsqu'on ne lui remet pas les titres correspondant à son apport (1).

L'existence de l’obligation de délivrer les actions souscrites n’est pas niée par les auleurs partisans de la théorie de l’engagement unilatéral mais il donnent à cette obligation une source différente : elle ne prendrait pas naissance à la suite du contrat de souscription mais à la suite de la décision prise par les fondateurs de créer la société.

Il faut remarquer qu’on aboutit ainsi à considérer qu'il y a deux engagements unilatéraux , celui des fondateurs et celui des souscripteurs, et il paraît assez malaisé de faire la liaison entre eux si l’on s’en tient à cette conception. Si l’on considère au contraire que ces engagements sont la cause Fun de l’autre et qu’ils se réunissent dans le cadre d’une convention synallagmatique, on arrive à une conception juridique plus satisfaisante.

De plus si l’on admet cet engagement unilatéral des fondateurs dès qu’ils décident de créer une société, on doit remarquer -que les bénéficiaires de l’engagement sont, au moment où il est pris, indéterminés et indéterminables. Cette détermination n’interviendra qu’au fur et à mesure par le jeu des souscriptions et des apports en nature.

Tant qu'aucune souscription n’est intervenue, qu'aucun apport n’a été promis, les fondateurs peuvent librement renoncer à la constitution de la société : qui pourrait engager leur

43. — (1) Paris, 17 janv. 1935, J. Soc. 1937, 236; Trib. com. Seine, 2 mars 1935, Rev. trim. dr. sociétés, 1935, p. 276.

responsabilité ? Il faut donc considérer que l'obligation de délivrance des titres n’apparaît qu’en fonction des souscriptions et qu’elle ne prend naissance, au moins de manière déterminée et positive, qu’à la suite de ces souscriptions. L'obligation de remettre les actions pèsera à titre principal sur la société dont les fondateurs ne sont que les organes ou les gérants d’affaires et la responsabilité des fondateurs présentera un caractère subsidiaire.

La théorie de l’engagement unilatéral des apporteurs ne semble donc pas rendre compte de manière satisfaisante du mécanisme de la création des sociétés anonymes. Un élément contractuel doit être réintroduit dans la théorie institutionnelle.

8 2. — L'EXISTENCE D’'UNE CONVENTION D'APPORT DANS LES SOCIÉTÉS FAISANT APPEL A L'EPARGNE PUBLIQUE

44. — « La théorie institutionnelle ne nie pas que la société ait été fondée par un contrat, mais ce contrat a donné naissance à une institution. » : c’est en ces termes que s'exprime M.E. Gaillard dans un ouvrage sur « La théorie institutionnelle et le fonctionnement de la société » (1). De même M. Renard a montré comment très souvent l’élément contractuel et l'élément institutionnel se combinent, notamment en matière de sociétés commerciales (2). Il résulte de ces opinions autorisées que la conception institutionnelle n’est nullement incompatible avec le maintien d’un certain élément contractuel à l’origine de la société. Bien plus on pourrait parfaitement et sans risque de se contredire limiter la conception institutionnelle au fonctionnement de la société anonyme, tout en maintenant intégralement la conception contractuelle en ce qui concerne la constitution d’une telle société.

Cependant cette théorie ne rendrait pas exactement compte de la réalité et présenterait des insuffisances car il ressort des constatations faites précédemment qu’il est de la plus haute utilité de reconnaître une valeur juridique certaine à la décision unilatérale prise par les fondateurs de créer la société. Mais s’il apparait ainsi nécessaire d'admettre la valeur juridique de cette décision, c’est parce qu’il est utile de reconnaître à la société en formation une certaine personnalité juridique et que cette