Thèse Lyon 1932, p

(2) G. RenaRD, La théorie de l'institution, t. I, p. 437, « Dans la société le contrat n’est pas seulement à l’origine de l'institution, il lui demeure sous-jacent et c’est pourquoi le droit individuel des associés ressort à la dissolution de la société et sert de base à la

liquidation de l'actif. » É

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personnalité ne peut trouver une justification satisfaisante qu’en admettant au profit des fondateurs un pouvoir de création.

Arrivé donc à ce point de l’analyse, il convient de se demander pourquoi l'attribution de la personnalité juridique à la société en formation apparaît ainsi fort nécessaire : il semble bien que l'intérêt essentiel qui s’attache à cette attribution est de permettre par ce moyen à la société de conclure par l’intermédiaire de sés fondateurs lés contrats nécessaires à sa constitution. I est alors logique de considérer la souscription et plus généralement apport comme étant précisément l’un de ces contrats nécessaires à la constitution de la société et que les fondateurs agissant au nom de la personne morale ont le pouvoir de conclure.

Et l’on peut ainsi concilier d’une part la nécessité de reconnaître à la souscription un caractère synallagmatique et d’autre part une admission assez large de la théorie unilatérale de la fondation. Il suffit d’admettre que les fondateurs, en entreprenant la création de la société, ont pris une décision qui, dès qu’elle est manifestée expressément par un acte non équivoque, a une valeur légale et permet de reconnaître une certaine personnalité juridique à la société en formation. Mais cette décision n’est pas pour autant un engagement : l’engagement n'apparaît que par la conclusion des contrats de souscription ou d’apport qui comme toutes les conventions synallagmatiques produisent des obligations à la charge des deux parties.

On aboutit ainsi à admettre l'existence d’une série de contrats d’apport en nature ou en numéraire (ces derniers étant appelés contrats de souscription). Ces contrats ne sont pas conclus entre tous les associés comme le contrat de société de type classique : ils sont conclus entre l’associé apporteur et la société. Mais ce n’est pas à dire qu'ils soient sans liens entre eux. Comme l’a dit un auteur, « ils sont réunis en un faisceau par une finalité commune : la création de la société » (3).

Ce maintien d’un élément contractuel permet en droit positif de respecter dans une large mesure, même dans le cas d’une grande société anonyme, l’article 1832 du Code civil qui considère la société comme un contrat. Sans doute n’y a-t-il plus ici à proprement parler contrat de sociélé (et l’on peut considérer d’ailleurs qu’en ce qui concerne le fonctionnement de la grande société de capitaux, c’est par la volonté du législateur lui-même que le stade du contrat a été dépassé), mais du moins faut-il pour demeurer en harmonie avec le droit positif maintenir l’existence d’un accord de volontés au stade de la création de la société. Et par ailleurs en admettant qu’à ce stade il y a conclusion d’une convention d’apport, on justifie le maintien, en cas

44. — (3) GAILLARD, thèse précitée, p. 51. — Cf. THALLER, note sous Cass. 30 mai 1892, D.P. 1893. I. 105.

d'apport à une société anonyme, des conditions traditionnelles requises en matière de contrat : capacité, consentement, objet,

cause. * * *

45. — La jurisprudence s’est montrée assez favorable à l'admission du concept de « contrat de souscription » (1) et le législateur lui-même a employé cette expression (2). Mais du fait qu’ils sont réticents pour admettre l’existence de la personpalité morale de la société en formation, les tribunaux se heurtent à de grandes difficultés pour préciser la nature juridique de ce contrat et les parties entre lesquelles il est conclu.

Il semble que dans ia conception jurisprudentielle la souscription soit considérée comme ur avant-contrat conclu entre les fondateurs et l’apporteur et qui n’aura d’efficacité que le jour où la société aura été définitivement constituée. Mais si l’on considère ainsi que jusqu'à sa constitution définitive la société est juridiquement inexistante, l’on se heurte aux plus graves difficultés pour préciser le rôle des fondateurs et pour transmettre à la société une fois qu’elle a acquis la personnalité morale le bénéfice des contrats conclus par les fondateurs.

Cette conception jurisprudentielle peut être améliorée à différents points de vue.

Tout d'abord il semble nécessaire de considérer que l'apport en numéraire ne constitue qu'une variété d'apport parmi d’autres. Le contrat de souscription n’est qu’une des formes que peut revêtir une convention ayant un domaine d’application plus étendu : le contrat d'apport.

En matière de sociétés de personnes il a été indiqué qu'il était possible d'admettre l’existence d’un tel contrat dans certaires hypothèses d'augmentation de capital. Mais c’est en matiere de sociétés faisant appel à l'épargne publique que cette notion va trouver son plein épanouissement : les fondateurs passent au nom de la société en formation des contrats d’apport tantôt avec des associés qui effectuent une prestation en numéraire — c'est l’hypothèse du contrat de souscription —, tantôt avec des associés qui promettent des apports en nature...

Ces deux variétés de contrat d'apport ont un certain nombre de traits communs. Notamment dans les deux cas ce sont des actions ayant les mêmes droits qui seront remises aux apporteurs (3) et dans les deux cas également le problème de

45. — (1) Cass. civ. 25 juil 1935, J. Soc. 1936, p. 544. — Cass. req: 22 avril 1941, J. Soc. 1942, p. 208.

(2) D.-L. 31 août 1937, art. 1%, modifiant L. 24 juill. 1867, art. 1®. (3) Sous réserve toutefois des obstacles existant pendant deux ans en ce qui concerne la négociation des actions remises en contrepartie d’apports en nature.

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savoir entre quelles parties est conclue la convention et en quelle qualité agissent les fondateurs se pose dans les mêmes termes,

46. — La conception jurisprudentielle apparaît ainsi insuffisante dans la mesure où elle n’envisage la question que sous l'angle du contrat de souscription. Mais elle est également critiquable du fait qu’elle ne précise pas de manière satisfaisante la nature de ce contrat, et qu’elle ne s’accompagne pas d’une reconnaissance simultanée de la personnalité morale de la société en formation. La jurisprudence a laissé ainsi libre cours à l’imagi-

nation des auteurs qui ont proposé des analyses variées, à partir 5 concepts fondamentaux du droit des obligations, notamment le mandat et la stipulation pour autrui.

La conception du fondateur mandataire de la société en formation est soutenue par l’auteur italien Tartufari (1), mais elle ne saurait être retenue dans le cadre où elle est présentée celui d’une société en formation ne possédant pas la personnalité morale. On ne saurait en effet être mandataire d’une société qui n’a pas encore d'existence juridique.

Le recours à la notion de stipulation pour autrui proposé par certains auteurs (2) n’est guère plus satisfaisant. Tout d’abord en effet la validité d’une stipulation au profit d’une personne future peut être mise en doute et de plus on est amené à considérer qu'il y a de la part des fondateurs dans le cas du contrat de souscription non seulement stipulation pour autrui, mais également promesse pour autrui, la société devant assumer certaines obligations envers le souscripteur. Or en vertu de l’article 1119 du Code civil la promesse pour autrui est prohibée.

On doit donc écarter ces diverses théories qui s’efforçaient d'admettre la notion de contrat de souscription, tout en refusant de reconnaitre la personnalité juridique de la société en formation. La reconnaissance de cette personnalité permet au contraire de parvenir à une analyse satisfaisante du contrat de souscripüuon.

Il est certain en effet que si l’on considère la société en formation comme une personne morale, on peut logiquement en déduire que la convention d’apport est conclue directement entre la société et l’apporteur, solulion qui est la plus simple puisqu'elle évite un problème délicat de transmission du bénéfice du contrat.

Mais comme toute personne morale, la société en formation ne peut contracter que par l’intermédiaire d'organes ou de représentants : ici ce sont les fondateurs qui concluent pour le compte de la société la convention d’apport. Toute difficulté

46. — (1) Dans un ouvrage ayant pour titre : Della rappresentanza nella conclusSione dei contratti.

(2) V. LacOUR et BOUTERON, Dr. com., n° 423.

n’est pas pour autant résolue, car il est alors permis de se demander en quelle qualité interviennent les fondateurs.

Si l’on accepte la conception institutionnelle avec ses conséquences extrêmes, on doit considérer que les fondateurs sont les organes de la société en formation (3) et qu'ils se trouvent dans une situation analogue à celle des administrateurs après la constitution définitive. Cette position est logique mais elle semble cependant un peu adacieuse, car il ne faut pas oublier qu'à la différence des administrateurs qui sont nommés par l'assemblée générale des actionnaires, les fondateurs agissent proprio motu sans avoir été chargés par quiconque d'aucune mission. Et l’on est ainsi frappé par la ressemblance qui existe entre leur initiative et l'initiative d’un gérant d’affaires telle que la conçoit le droit civil.

Aussi de longue date a-t-on songé à considérer les fondateurs comme accomplissant un acte de gestion d’affaires au profit de la société en formation et cela dès une époque où l’on n’admettait pas l'existence pour une telle société de la personnalité juridique (4). Dans cette conception ancienne il fallait ainsi admettre que la gestion d’affaires était opérée au profit d’une personne future et la théorie donnait matière à critique, car la gestion d’affaires emporte représentation et comme l’indique M. Ripert (5) on ne saurait représenter une personne morale avant qu’elle ait été créée.

Mais si l’on admet que la société en formation possède la personnalité juridique, alors rien ne s'oppose à ce que les fondateurs soient considérés comme ses gérants d’affaires. Sans doute peut-il paraître étonnant à première vue de considérer que les fondateurs, dont la décision de créer la société a permis à celleci d'acquérir la personnalité juridique, ne sont que des gérants d’affaires. Si l’on reconnaît à la société én formation la personnalité juridique, c’est que cette société est d’une part déjà un centre d'intérêts et que d’autre part ces intérêts sont mis en œuvre par une volonté. Cette volonté ne s’identifie-t-elle pas alors à celle des fondateurs, qui apparaîtraient ainsi comme des organes, avant toute nomination.

I ne le semble pas, car, du jour où un certain nombre de souscriptions ont été réunies, la volonté des fondateurs ne s’identifie plus à celle de la personne morale : en effet celle-ci comprend maintenant d’autres associés que les fondateurs et ces associés ont le droit de voir les intérêts qu’ils ont mis dans la société efficacement protégés. Et puisque les apporteurs n’ont pas eu la possibilité de choisir l’organe chargé de défendre leurs