CouLoMBEL, thèse précitée, p

(4) LYoN-CAEN et RENAULT, Dr. com., t. 11-2, n° 686 bis; Houpin et Bosvreux, Soc., t. I, n 621. — Rappr. Pic et KRÉHER, Soc. com,, t. II, n° 845.

(5) Dr com. n°2952;

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intérêts communs, du moins doit-on leur permettre de contrôler a posteriori les actes de ceux qui se sont ainsi portés gérants d’affaires.

Lorsqu'on admet que les fondateurs effectuent une gestion d’affaires au profit de la société quand ils concluent les conventions d’apport, on explique de manière satisfaisante l'obligation qui pèse sur eux de mener à bonne fin dans toute la mesure du possible la constitution de la société.

Un gérant d’affaires ne peut brusquement interrompre sa gestion sans motif grave. Si donc les fondateurs renonçaient à poursuivre les opérations de constitution alors que celles-ci étaient susceptibles d’être menées à bien, ils commettraient une faute envers les souscripteurs dont ils auraient immobilisé inutilement les capitaux (6) et cette faute serait source de responsabilité sur le fondement des textes relatifs à la gestion d’affaires, notamment l’article 1372 du Code civil.

La théorie de la gestion d’affaires permet de plus de donner une explication juridique satisfaisante du rôle des assemblées générales constitutives : ces assemblées sont appelées à se prononcer sur la ratification des actes passés par les fondateurs. Toutefois en raison de l'étroite réglementation légale en cette matière on ne doit pas méconnaître que cette ratification ne se présente pas exactemen£ sous les mêmes aspects que dans la gestion d’affaires de droit commun.

Il convient de distinguer ici entre apports en numéraire et apports en nature. Les apports en numéraire sont irréfragablement présumés utiles pour la société ; l’assemblée constitutive n'aura donc qu’à vérifier seulement la sincérité de la déclaration de versement, elle ne pourrait en aucune façon rejeter certaines souscriptions.

En ce qui concerne les apports en nature, les pouvoirs de l’assemblée constitutive sont beaucoup plus larges. Elle est entièrement libre d’accepter ou de rejeter la convention qui est proposée à sa ratification. Bien plus, à la différence de ce qui existe en droit commun, la preuve de l'utilité de la convention conclue par le gérant d’affaires ne saurait ici suppléer au refus

de ratification {7).

47. — Si l’on peut ainsi considérer qu’il existe un véritable contrat d'apport au stade de la formation de la grande société

46. — (6) Pic et KRÉHER, Soc. com., t. II, n° 845; F.-P. BÉNOIT, Les contrats passés au nom des sociélés anonymes en formation, thèse Rennes 1943, p. 97.

(7) Au contraire en ce qui concerne les contrats, autres que les conventions d’apports, conclus par les fondateurs en qualité de gérants d’affaires (par exemple, les conventions conclues avec Îles imprimeurs, les banques...), il y aura application stricte des principes de la gestion d’affaires; à défaut de ratification expresse par

anonyme, à plus forte raison doit-on admettre l’existence de ce contrat lorsque sont envisagés non plus les apports effectués au moment de ia constitution de la personne morale, mais ceux qui interviennent au cours de son existence.

En effet dans ce cas le problème de la personnalité juridique de la société ne se pose pas. Il est certain que la société qui a été valablement constituée à l’origine possède une personnalité juridique qui préexiste à l’augmentation de capital. Cette opération se présente done comme un ensemble de conventions d’apports et parfois sous la forme d’une seule convention d'apport si l'augmentation de capital est réalisée pour permettre l’incorporation au patrimoine social d’un apport unique.

Dans la conclusion de ces conventions d'apport, les différents organes de la société (conseil d'administration et assemblées générales) jouent le rôle que leur assigne le législateur. En particulier l’assemblée générale exercera un certain contrôle sur les conventions d'apport en nature conciues par les administrateurs : cela tient au fait que ceux-ci tout en étant organes de la société n’ont pas le pouvoir d'augmenter seuls le patrimoine social par voie d'apport.

48. — L’admission de la notion de, contrat d'apport ne doit pas faire perdre de vue que même dans ce cas l’apport constitue un des éléments fondamentaux de la société, puisque les règles dégagées précédemment sur ce point sont absolument générales et s'appliquent avec la même rigueur aux sociétés anonymes qu'aux autres.

Et c’est en fonction de cette idée que doit être envisagé le problème de l’autonomie de la convention d'apport. Il a été soutenu (1) que le contrat d'apport peut avoir une existence propre, distincte de l’existence de la société; et un argument en faveur de cette théorie est Liré de la règle généralement admise en doctrine (2), selon laquelle dans le cas d’apports effectués au cours de l’existence sociale la nullité de ces apports n’entraîne pas la nullité de la société.

les organes définitifs, l’utilité de la gestion d’affaires suffira à obliger la personne morale. La théorie de la gestion d’affaires aboutit à des résultats extrêmement satisfaisants sur ce point. Or comme il paraît logique d’admettre que, dans le contrat d’apport, le rôle juridique des fondateurs est le même que dans les contrats passés avec des tiers au nom de la société en formation, c’est un argument supplémentaire en faveur de la théorie qui considère les fondateurs comme

des gérants d’affaires. — Cf. F.-P. BÉNoIT, thèse précitée, pages 87 CLIS:

48. — (1) J. RouaAsr, La notion juridique d’apports en nature, thèse Paris 1949, p. 26.

(2) HÉMARD, Nullités de sociétés, n° 285; LYON-CAEN et RENAULT, Dr. com., t. II-2, n° 871; Houpin et BosviEUx, Soc., t. II, n° 916.

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L'idée de l'existence distincte de la convention d’apport dans la société anonyme est exacte en soi, mais ses conséquences ne doivent pas être poussées trop loin. Il faut combiner cette notion avec le caractère d’élément de la société que présente l’apport. On arrive ainsi à préciser les contours de cette indépendance de la convention d’apport et l’on s’apercçoit qu’elle est très relative.

D'abord si la société est entachée de nullité pour une raison quelconque, même si cette raison est tout à fait étrangère à l'apport, comme par exemple en cas d’exploitation illicite, la nullité de la société rejaillit complètement sur toutes les conventions d'apport.

Mais par contre logiquement on doit admettre que la nullité de la convention d’apport n’entraîne pas ipso facto la nullité de la société. Et c’est là un des intérêts essentiels qui s’attachent à la reconnaissance de l’existence d’une convention d'apport distincte de la société. L’on peut ainsi empêcher que la nullité de quelques souscriptions, pour incapacité par exemple, n’entraine la nullité d’une très grande société.

Il suffira d’éviter qu’à la suite de l’annulation de ces souscriptions le capital cesse d’être entièrement souscrit ce qui serait une cause de nullité indépendante. Mais comme l’absence de souscription intégrale est l’un des vices de constitution auxquels s’appliquent les dispositions de l’article 8 de la loi de 1867, il suffira, pour écarter la nullité de la société, que le vice soit réparé avant que le tribunal ait statué sur cette nullité. Pour réaliser cette réparation les souscriptions émanées. d’incapables seront remplacées par d’autres émanées de souscripteurs capables (3).

Mais dans bien des cas, par exemple dans l’hypothèse d’apports en nature indispensables à l’exploitation sociale, la nullité de l’apport entraînera la nullité de la société s’il s’agit d’un apport effectué lors de la constitution de la personne morale. Ainsi apparaît le trait caractéristique de l’indépendance de la convention d’apport : cette -indépendance est moindre quand il s’agit des apports effectués lors de la -<réation de la grande société anonyme que quand il s’agit d’apports intervenant par le jeu d’augmentations de capital. Et cette différence s'explique par le fait que dans le premier cas il y a apport à une société en formation et que la validité de l'apport conditionne dans cette hypothèse la constitution même de la société.

&9, —— Réciproquement la réalisation de cette constitution conditionne l’exécution: de la convention d'apport et il est

permis de se demander si la convention d'apport est un acte pur