Sur tous ces points, v. infra n

et simple ou s’il s’agit d’un acte conditionnel, d’un contrat conclu sous condition de la constitution de la société. Pour répondre de manière satisfaisante il convient d’examiner séparément l'hypothèse d’apport en numéraire et celle d’apport en nature.

Dans le cas d'apport de numéraire, il n’est en aucune manière possible de considérer que la naissance de l’engagement des souscripteurs est retardée jusqu’à la constitution de la société, par le jeu d’une condition suspensive. Le législateur impose en effet le versement du quart du capital social au moins, antérieurement à la constitution définitive. Il est, dans ces conditions, nécessaire de reconnaître aux fondateurs le droit de poursuivre au cours de la période de formation le recouvrement des sommes promises.

Dira-t-on alors que l'échec de la constitution de la société joue à la manière d’une condition résolutoire (1) ? C’est là une analyse exacte mais dont le bien fondé ne suffit pas à éonférer le caractère conditionnel au contrat de souscription. En effet dès lors que l’on considère celui-ci comme une convention synallagmatique, on lui rend applicable l’article 1184 du Code civil aux termes duquel « la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement ». Lorsque la constitution de la société ne se produit pas, ce texte doit recevoir application et les souscripteurs peuvent demander la résolution de leur engagement, pour inexécution de la promesse qui leur avait été faite de leur attribuer des actions en contre-partie de leur apport.

Dans le cas d'apport en nature, la convention d’apport passée entre les fondateurs et l’apporteur n’aura sa pleine efficacité qu'à partir du jour où elle aura été ratifiée par la seconde assemblée constitutive. Jusqu'à cette date l’assemblée garde la possibilité d'accepter ou de rejeter l'apport en nature et l’apporteur qui connait (ou est censé connaître) ce pouvoir diserélionnaire de la société ne saurait être fondé à intenter une action à la suite du refus de son apport, ni contre la société car ce serait priver l'assemblée constitutive de sa liberté de décision, ni contre les fondateurs sauf quand ceux-ci se sont portés garants de la ratification.

Il n’en est pas moins vrai qu'à partir du jour où il a convenu avec les fondateurs de mettre son bien en société l’apporteur a pris un engagement pour lequel ia ratification de

49. — (1) Trib. civ. Douai, 10 fév. 1904, J. Soc. 1904, 503. Cette décision considère que chaque souscription est subordonnée à une condition résolutoire ayant effet au cas où le capital social ne serait pas. entièrement souscrit.

CONCEPTION INSTITUTIONNELLE 71

la société ne joue pas à la manière d’une condition suspensive, car une telle condition serait purement potestative, ce que n'admet pas le droit positif français.

Mais pour n'être pas conditionnelle la convention d'apport en' nature passée entre l’apporteur et les fondateurs agissant au nom de la société présente cependant durant toute la période de formation un caractère de précarité (2) que n’a pas le contrat de souscription qui s’imposera à la société après sa constitution définitive.

Pour rendre compte du pouvoir discrétionnaire de rejet qui appartient à l’assemblée constitutive à l’égard des apports en nature, la solution la plus juridique semble être de considérer que la convention d’apport lors de sa conclusion entre l’apporteur et les fondateurs se présente comme un accord de volontés à effets unilatéraux. À ce moment seul l’apporteur sera engagé : il promettra de transférer l'apport moyennant l'attribution d’un nombre d’actions fixé par la convention. Cette situation durera jusqu’au jour où l’assemblée constitutive aura ratifié les conditions du contrat. Par cette ratification la société s’engagera à attribuer à l’apporteur la rémunération prévue pour son apport, c’est-à-dire le nombre d’actions indiqué dans la convention (3).

La convention d'apport prendra alors son caractère normal qui est d’avoir des effets synallagmatiques. La situation est analogue à celle qui se produit lorsqu’à une promesse de vente dont les effets sont unilatéraux succède, à la suite d’une décision du bénéficiaire de la promesse, une vente ayant ses effets synallagmatiques habituels. Jusqu'à la ratification, la convention d’apport se présente en quelque sorte comme une simple promesse, mais cette promesse à effets unilatéraux n’est pas un acte unilatéral ; elle suppose l’accord de volontés des parties sur un élément essentiel : l'importance des droits sociaux qui seront le cas échéant attribués en contre-partie de l’apport si celui-ci est accepté. -

49. — (2) Ce caractère de précarité rappelle dans une certaine mesure celui

que présente le contrat de mariage tant que le mariage n’est pas célébré. On remarquera à ce sujet que la doctrine tend de plus en plus à reconnaître au contrat de mariage, durant la période précédant la célébration, non pas un caractère conditionnel, mais un caractère simplement éventuel de manière à éviter que les effets de ce contrat ne rétroagissent au jour de sa conclusion, une fois le mariage célébré (v. JOSsERAND, Cours de droit civl français, t. III, n° 391 et 428; — cf. également RIPERT et BOULANGER, Traité de droit civil, t. III, n° 69). De même la convention d’apport en nature ne doit prendre effet qu’à dater de sa ratification par l’assemblée constitutive (v. infra n° 246).

(3) Et si l’on doit reconnaître à l’assemblée constitutive le droit de réduire le nombre des actions dont lattribution avait été prévue comme contre-partie d’un apport en nature (HOUPIN et BosviEUx, Soc., t. I, n° 727; Pic et KRÉHER, Soc. com., t. II, n° 949), cette réduction ne peut intervenir qu'avec l’accord de l’apporteur.

De plus dans le cas où l’apport est refusé, la convention d'apport disparaît, de même que, quand le bénéficiaire d’une promesse de vente déclare renoncer à s’en prévaloir, celle-ci est anéantie. On peut donc en conclure que la situation de convention à effets unilatéraux est pour l’apport éminemment transitoire. Les parties sont placées devant cette seule alternative : ou bien conférer le caractère synallagmatique à leur convention ou bien la voir disparaître.

Cette analyse juridique a l’avantage de rendre un compte très exact du droit positif : si l’on admettait l’apparition des effets synallagmatiques du contrat dès l'instant où l’accord de volontés de l’apporteur et des fondateurs est réalisé, il faudrait considérer que c’est à ce moment que se place le transfert de la propriété ou de la jouissance des biens à la société. Or une telle solution n’est pas admise par la jurisprudence française.

Celle-ci (4) décide au contraire que le transfert de propriété ou de jouissance ne s'effectue qu’à partir de la ratification de l’apport par la seconde assemblée constitutive. En considérant que jusqu’à cette ratification, il y a simple promesse d’apport la théorie retenue est donc parfaitement compatible avec les décisions jurisprudentielles. Et du fait qu’elle considère comme éminemment temporaires les effets simplement unilatéraux de ‘la convention d’apport, elle n'empêche nullement de considérer comme étant un caractère essentiel de cette convention le fait qu’elle est destinée à produire des effets synallagmatiques.

50. — Le caractère synallagmatique du contrat de souscriplion a été mis en lumière par la jurisprudence (1) et le développement précédent a permis d'établir que ce même caractère devait être reconnu à la convention d'apport en nature au moins à partir du moment où elle est ratifiée par l'assemblée constitutive. Ce caractère synallagmatique tient au fait que l'obligation de l’apporteur de mettre certains biens à la disposition du patrimoine social trouve sa contre-partie dans l’attribution de droits d’associé qui est faite à l’apporteur.

Cette contre-partie est éminemment originale. Elle ne se retrouve pas dans les contrats ordinaires où la prestation remise en échange d’un bien ou d’un service est le plus souvent une somme d'argent. La reconnaissance de droits sociaux au profit de l’apporteur constitue donc un élément caractéristique de l’apport, et les conséquences qui découlent de cette attribution permettent de préciser davantage encore la nature juridique de cette opération.

49. — (4) Cass. req. 13 nov. 1935, D.H. 1935, 553; S. 1937. EI. 287. 50. — (1) Cass. civ. 25 juil. 1935, J. Soc. 1936, p. 544; Cass. req. 22 avril 1941, J. Soc. 1942, p. 203; v. supra n° 45.