CARACTÈRE ONÉREUX

Donc si un apporteur désireux d'avantager ses coassociés ne peut pas renoncer en totalité à la rémunération de son apport, du moins peut-il renoncer à se voir conférer l'intégralité des droits sociaux auxquels son apport lui donnerait normalement droit. Un apporteur peut par conséquent admettre une certaine disproportion entre la valeur très importante du bien qu’il met à la disposition de la société et les droits sociaux réduits dont il se contente.

C’est dans l'étendue de cette disproportion de valeur entre l'apport et les droits sociaux qui en sont la contre-partie que réside l'importance plus ou moins grande de l’immixtion du titre gratuit dans le titre onéreux en matière d'apport, du moins lorsque la disproportion des deux éléments est due à l’animus donandi de l’apporteur et non à une autre cause, à une erreur d'évaluation par exemple. Ainsi l’apport, acte à titre onéreux par nature, permet dans une certaine mesure, comme la plupart des autres actes à titre onéreux, la réalisation de libéralités. S'il a été effectué sans fraude, il sera valable, comme le sont d’une manière générale les donations indirectes ou déguisées.

Mais un problème particulier se pose lorsque l’apporteur qui a agi dans une intention de libéralité a conclu le contrat de société avec un de ses héritiers. Cet héritier aura ainsi bénéficié d'avantages attachés à des droits sociaux qui auraient dû en réalité être la contre-partie de l’apport de son auteur et. venir grossir le patrimoine de celui-ci.

La disproportion entre l’apport et les droits sociaux attribués en contre-partie cause dans cette hypothèse un préjudice aux cohéritiers du bénéficiaire de la libéralité. Aussi lhéritier qui faisait partie de la société est-il tenu de rapporter à la succession les avantages indirects dont il a bénéficié à moins qu’il n’ait été dispensé de ce rapport par le défunt.

On pourrait de prime d’abord penser qu’il y a un intérêt considérable à distinguer, à ce point de vue, suivant que la société a été conclue par acte authentique ou par acte sousseing privé, puisque l’article 854 du Code civil dispose « qu'il n’est pas dû de rapport pour les associations faites sans fraude entre le défunt et l’un de ses héritiers lorsque les conditions en ont été réglées par un acte authentique ». En réalité la portée de cette disposition ne doit pas être exagérée. Si en effet le contrat de société intervenu a permis de réaliser une libéralité, le rapport sera nécessaire même si l’acte est authentique, car, du fait de l’existence de cette libéralité, il n’y a plus « association faite sans fraude » (3). Doit-on alors considérer qu’au

53. — (3) On doit, en effet, considérer qu’une société est faite sans fraude (selon le sens donné à cette expression par l’article 854) seulement lorsque ladite société ne présente aucun avantage indirect pour l'héritier associé (Houpix et BOSvIEUX, Soc., t. I, n° 71).

cas où la société est constatée par acte authentique l'héritier devra rapporter seulement les avantages indirects dont ïl a bénéficié, tandis que dans l'hypothèse d’un simple acte sous seing privé il devrait rapporter tous les bénéfices qu'il a pu réaliser du fait de son entrée en société ? La jurisprudence refuse à juste titre de consacrer cette solution : elle admet qu’en l'absence de tout acte authentique, l'héritier n'aura pas cependant à effectuer le rapport des bénéfices provenant de la société si ceux-ci ne constituent pas une libéralité, mais une juste rétribution du concours apporté par l'héritier dans la gestion des affaires sociales et des risques courus par ses capitaux (4).

De plus la jurisprudence, limitant encore sur ce point la portée de l’article 854, décide que la dispense tacite de rapport dont peut bénéficier l'héritier, associé du de cujus, est susceptible d’être admise quelle que soit la forme de l'acte de société (5). I apparait nécessaire de remarquer à cet égard que la stipulation d’une inégalité dans la rémunération des apports ne permet pas à elle seule de présumer que le de cujus a entendu dispenser son héritier du rapport (6). Et de toute manière si les avantages auxquels a renoncé l’apporteur au profit de son associé excèdent la quotité disponible, il y aura lieu à application des règles de la réduction.

54. — C’est ainsi à partir de la rémunération de l'apport au moyen de droits sociaux que l’on peut déduire le caractère d'acte à titre onéreux de l'opération et que l’on peut montrer comment lorsqu'en vertu de l’animus donandi d’un associé cette rémunération cesse d’être proportionnée à la valeur de l'apport, le titre gratuit s’immisce avec plus ou moins de force dans l'opération. C’est de même en fonction de l'attribution de droits sociaux que doit être résolu le problème de savoir si l'apport présente un caractère commutatif ou un caractère aléatoire. En effet pour qu’une convention ait le caractère commutatif, il est nécessaire que l'étendue des prestations que se doivent les parties soit connue dès la formation du contrat (1). Il en est ainsi en matière d’apport : l’apporteur s'engage à mettre à la disposition de la société un bien qui doit être déterminé en

nature et en quantité lors de la conclusion du contrat. L’étendue de l'engagement de l’apporteur est donc certaine.

D3. — (4) Cass. req., 17 août 1864, D.P. 1865. I. 304; Douai, 21 juin 1906, D.P. 1908, II. 225, note M. PLANIOL. à (5) Cass. req., 23 juin 1919, D.P. 1920. I. 153; — cf. également note M. PLANIOL sous Douai, 21 juin 1906 précité.

(6) V. J.-CL Sociétés, fase. 5, n° 51; — cf. également note WAHL.

SSOO MIT SET 54. — (1) RirerT et BOULANGER, Traité de droit civil, t. II, n° 75.

CARACTÈRE COMMUTATIF 79

En est-il de même de la contre-prestation qu’il reçoit en rémunération de son apport ? Certains auteurs (2) déduisent le caractère commutatif de la société du fait que « l’apport de chaque partie est ce qu’elles se fournissent réciproquement l’une à l’autre ». Cette conception qui tend à voir la contre-prestation de l’apport d’un associé dans les apports de ses coassociés ne semble pas satisfaisante. En effet ce qui rémunère l'apport d'un associé et en constitue par conséquent la contre-partie, ce sont les droits sociaux qui lui sont reconnus sur le patrimoine de la société, c’est à dire à la fois sur son propre apport et sur les apports de ses coassociés. Il n’y pas échange de leurs apports entre les associés mais renonciation par l’apporteur à ses droits privatifs sur le bien mis en société, ét cette renonciation trouve sa justification dans l’attribution de droits sociaux à l’apporteur.

C’est donc en examinant cette attribution que l’on doit trancher le caractère commutatif ou aléatoire de l’apport. Les droits sociaux conférés à l’apporteur sont déterminés dans leur montant. Ils sont dans la majorité des cas fixés de manière à ce qu’ils équivalent à l’apport. Et de ce point de vue l’opération présente un caractère commutatif. Mais il importe de remarquer que l’avantage que l’associé retirera de son apport dépend étroitement des résultats qui seront obtenus par la société.

Un élément aléatoire apparaît du fait de cette incertitude sur l’évolution future de la situation commerciale du groupement qui se Crée. Mais cet élément aléatoire existe pour la plupart des contrats commutatifs : il est certain qu’examinée dix ans après sa conclusion une vente peut se présenter comme ayant été plus avantageuse pour l’une des parties que pour l’autre. Cela n’empêche pas que la vente soit un contrat commutatif, du moins si elle n’est pas assortie de modalités qui lui confèrent un caractère spécifiquement aléatoire.

Cependant l’élément aléatoire peut paraître beaucoup plus important en matière de société qu’en matière de vente et cette importance pourrait justifier l’abandon, en ce qui concerne Papport, de la qualification d’acte commutatif si une seconde raison n’intervenait en faveur du maintien de cette qualification. è

En effet pour qu’une convention soit aléatoire, dans l’acception traditonnelle que la doctrine donne à ce mot (3), il faut que les conditions en soient telles que ce qui sera perdu par un contractant soit gagné par l’autre. Or dans le cadre de la société, la réalisation de bénéfices ou de pertes n’aura pas pour résultat qu’un associé s’enrichisse aux dépens de ses coasso-

54. — (2) Lyon-CaAEx et RENAULT, D. com., 1. TI-1, n° 82. (3) Cf. J.-CL Sociétés, fase. 5, n° 76; Coin et CAPITANT, Cours de Droit civil français, t. II, n° 35 bis.

ciés ou s’appauvrisse à leur profit. Au contraire il y aura entre tous les associés une certaine égalité de traitement, puisque chacun doit participer aux bénéfices et aux pertes.

Lorsque les résultats de l’entreprise seront favorables, tous les apporteurs en profiteront et lorsqu'ils seront défavorables, ils en subiront tous les conséquences. Il y a donc une différence fondamentale entre l’hypothèse de l’apport et l'hypothèse ordinaire de la convention aléatoire dans laquelle le gain de l’une des parties prend sa source dans un appauvrissement de l’autre.

Il est ainsi permis de conclure que l’apport se présente comme un acte juridique de caractère commutatif, tempéré par l’existence d’un élément aléatoire en raison du caractère incertain des résultats de l’entreprise. Et cet élément aléatoire, s’il n’est pas suffisant pour imposer une modification de la qualification d’acte commutatif reconnue à l’apport, peut cependant entrer en ligne de compte comme argument pour écarter l’application, en matière d'apport d'immeubles, des règles de la lésion de plus des sept douzièmes (4).

55. — Les solutions qui peuvent ainsi être dégagées au sujet du caractère onéreux et du caractère commutatif, de l’apport sont valables pour toutes les variétés de sociétés, la situation se présentant à ce point de vue de manière analogue quelque soit le type de société envisagé. Mais si poursuivant l'examen des caractères fondamentaux de l'apport on désire préciser s’il s’agit d’un acte de nature civile ou de nature commerciale la question présente beaucoup plus de complexité, il faut tenir compte des différents types de sociétés et analyser chaque hypothèse, mais là encore c’est en faisant appel à l’idée que la contre-prestation de l'apport est constituée par une attribution de droits sociaux que seront résolues beaucoup de difficultés.

SECTION Il

56. — Du point de vue de la détermination du caractère civil ou commercial de l’apport, trois hypothèses doivent être distinguées. Il y a d’abord deux hypothèses extrêmes : la première est constituée par le cas où l’apport est effectué au profit d’une société civile, la seconde concerne l’apport fait à une société commerciale par un associé qui va acquérir à la suite de cet apport la qualité de commerçant. Entre ces deux hypothèses,