V. infra n

se situe le cas plus complexe de l’apport effectué au profit d’une société commerciale par une personne qui ne devient pas commerçante à la suite de son entrée en société.

Lorsque l’apport est réalisé au profit d’une société civile, il revêt par là même le caractère d’un acte juridique de droit civil (1). Et à l’opposé lorsque l’apport est.fait à une société en nom collectif ou par un commandité au profit d’une société en commandite, le caractère commercial de l'opération ne saurait faire de doute au moins lorsque l’objet de l’apport n’est pas un immeuble.

En effet quand l’apport à une société en nom collectif concerne un bien autre qu’un immeuble, il présente le caractère commercial, ne serait-ce qu’en vertu de la théorie de l’accessoire qui s'applique pleinement, puisque l'apport constitue bien ici un acte fait par un commerçant à l’occasion de son commerce. Lorsque l’apport concerne un immeuble la question est plus délicate en raison de l’exclusion traditionnelle des immeubles du domaine du droit commercial (2). Cette solution classique est aujourd’hui battue en brèche, et certaines décisions de jurisprudence ont attribué le caractère d’acte de commerce à des contrats concernant des immeubles (3).

Mais il semble qu’il faille limiter ces exceptions : selon la doctrine dominante (4) l’exclusion des règles commerciales en matière d'immeubles ne se justifie qu’en ce qui concerne les actes mettant en jeu une question de transfert de propriété

56. — (1) Il apparaît toutefois qu’il faut réserver le cas où l'apport à une

société civile est effectué par une société qui est commerciale par la forme. Si, par exemple, une société à responsabilité limitée fait apport d’un bien à une société civile, on doit, semble-t-il, reconnaître le caractère commercial à cet apport au regard de la société qui l’effectue, en vertu de la conception aujourd’hui dominante (v. infra n° 61) qui étend le caractère commercial à toutes les opérations réalisées par les sociétés qui sont commerciales par leur forme. (2) V. LABBÉ, note S. 1879. I. 291, col. I : « Il est, suivant nous, dans l'esprit de notre loi de placer dans le domaine du droit civil, en dehors du droit commercial, les mutations de propriété foncière. Cette propriété a une telle importance en soi qu’elle ne saurait devenir l’accessoire d’une propriété commerciale ». — Cf. en jurisprudence : Cass. civ., 18 avril 1882, D.P. 1883. I. 64; Cass. civ.,,29 juillet 1926, SL 20 ES 72:

(3) Cf. par ex. Paris, 28 mai .1945, D. 1945. J. 341 (arrêt rendu en matière de baïl d’immeuble conclu à l’occasion d’un commerce). — En ce qui concerne les opérations immobilières accomplies par des sociétés présentant le caractère commercial en raison de leur forme, v. infra n° 61.

(4) RIPERT, Dr. com., n° 293; Ch. CÉZAR-BRU, note D.P. 1928. II. 75, col. 2: « Si des tractations relatives à des immeubles peuvent avoir le caractère d’actes de commerce, c’est dans l’hypothèse où ces tractations sont faites à l’occasion d’un immeuble (location, réparalions) beaucoup plus que sur l’immeuble lui-même, qui n'apparaît que comme le moyen de faire ou de continuer le commerce... ».

immobilière. Dès lors en se référant à cette solution, il est possible de considérer que dans le cadre de la société en nom collectif, seuls les apports translatifs de la propriété d’immeubles (5) conserveront le caractère d’actes civils (6). Au contraire les apports concernant simplement la jouissance d’immeubles prendront le caractère d’actes de commerce puisqu'ils n’opèrent pas mutation de propriété.

57. — De cette hypothèse où l’apport se présente comme un acte réalisé par un commerçant pour les besoins de son commerce, il importe de distinguer au point de vue du caractère civil ou commercial de lapport, le cas où cet acte juridique tout en étant accompli au profit d’une société commerciale est effectué par un non-commerçant. Dans un certain nombre d’hypothèses en effet les membres d’une société commerciale n’ont pas en tant que tels la qualité de commercants. C'est le cas notamment des commanditaires et des actionnaires.

Ainsi puisque d’une part ces personnes entrent dans une société commerciale et que d’autre part leur entrée dans cette société ne leur confère pas la qualité de commerçant, la question s’est posée de savoir si l’apport qu’elles réalisent, ou l’engagement qu’elles prennent d'effectuer un apport, possède le caractère d’un acte de commerce ou d’un acte civil. Ce problème présente un certain nombre d'intérêts dans des domaines variés: la solution qu’on lui donne commande la désignation du tribunal compétent rationæ materiæ lorsque les créanciers sociaux réclament aux commanditaires, par exemple, de verser l'apport promis ; elle détermine la base sur laquelle seront calculés les intérêts légaux dus en cas de retard dans la réalisation de l'apport ; elle influe également dans une certaine mesure sur les règles de preuve applicables (1).

58. — La théorie reconnaissant le caractère civil à lengagement du commanditaire ou de l'actionnaire a bénéficié au cours du x1x° siècle d’une certaine audience en jurisprudence.

56. — (5) Sur le caractère translatif de l’apport, v. infra n° 93.

(6) Malgré le caractère d’acte civil de l'apport immobilier dans ce cas, le tribunal de commerce sera néanmoins compétent pour juger une contestation entre associés au sujet de cet apport. L’article 631-2° du Code de commerce attribue en effet à la juridiction consulaire compétence générale à l'égard des litiges pouvant survenir entre les membres d’une société commerciale et la doctrine enseigne que cette compétence s’étend même aux contestations nées en raison d’un acte de caractère civil (ESCARRA et RAULT, Principes de droit commercial, t. I, n° 607). — Sur l’application de l’article 631, al. 2, v. également LYON-CAEN et RENAULT, Dr. com., t. I, n° 365; HOUPIN et BosvIEUXx, Soc., t. I, n° 151; GLAsson et TISsIER, Traité de procédure civile, CRI En 089530:

57. — (1) Cass. req., 25 oct. 1899, S. 1900. I. 65, note LYON-CAEN.

Il faut dire qu’un certain nombre de raisons aujourd’hui disparues militaient alors en sa faveur. En effet à l’époque où la contrainte par corps existait en matière de dettes commerciales, si l’on attribuait à l'engagement du commanditaire le caractère d’un acte de commerce, cet associé se trouvait exposé à une sanction particulièrement rigoureuse en cas de non-réalisation de l’apport promis, par exemple. Et certaines cours d’appel (1), refusant d'admettre cette conséquence, adoptèrent, pour justifier leur position, la conception voyant dans l'engagement du commanditaire un acte de droit civil. Par ailleurs avant la loi du 27 février 1880 sur la gestion des biens appartenant à des mineurs, il n’existait pas d’autre moyen que l’admission du caractère civil de l’engagement du commanditaire ou de l’actionnaire pour valider l’entrée dans une société commerciale d’un mineur non émancipé.

Un certain nombre d’arrêts de cours d’appel (2) de prononcèrent ainsi pendant le siècle dernier en faveur de la théorie du caractère civil de l’engagement du commanditaire et de l’actionnaire. Mais la théorie voyant dans cet engagement un acte de commerce a de bonne heure pris le pas en jurisprudence sur la. théorie du caractère civil. La Cour de cassation affirma en effet très rapidement son attachement à la théorie du caractère commercial. Un arrêt de la Chambre civile du 28 février 1844 (3) se prononce déjà en ce sens. Il faut dire qu’il s'agissait en l’espèce du versement, à titre de commandite, de fonds dans une banque et que certaines circonstances de fait étaient susceptibles d’enlever à la solution une portée générale. Mais un arrêt de la même Chambre du. 13 août 1856 (4) se prononce dans le sens du caractère commercial avec une particulière netteté. Il indique en termes exprès que, par leur engagement de verser des fonds dans une société commerciale à titre de commanditaires ou de souscripteurs d’actions, les associés concourent « à la création de la société elle-même dans l’un de ses éléments essentiels et contractent pour la réalisation de leur mise de fonds une obligation commerciale ». La Chambre civile n’hésitait pas à justifier ainsi l'application de la contrainte par corps aux associés n’exécutant pas leurs obligations.

La jurisprudence de la Cour de cassation allait se trouver définitivement fixée en faveur du caractère commercial de l'engagement du commanditaire et de l'actionnaire par deux

58. — (1) Dijon, 18 janv. 1843, D.P. 1846. IL. 52; Paris, 22 déc. 1846, D.P. LSA7-AI1252; (2). Dijon, 18 janv. 1843 et Paris, 22 déc. 1846, précités; Bourges, 17 déc. 1850, D.P. 1851. IL 90; Dijon, 20 mars 1851, S. 1851. II. 764; Angers, 18 janv. 1865, S. 1865. II. 11; Angers, 12 mars 1873, S. 1874. II. 214; Paris, 26 janv. 1874, S. 1876. II. 3. (3) Cass. civ., 28 fév. 1844, S. 1844. I. 691, 1r° espèce. (4) Cass. civ., 13 août 1856, D P. 1856. I. 343.

arrêts de 1899, l’un du 25 octobre (5), l’autre du 7 novembre (6) qui, venant après les résistances manifestées par les cours d'appel, montraient la fermeté de la position de la Cour de cassation. Le

Devant cette fermeté et également devant la disparition d’un certain nombre d’intérêts s’attachant à la reconnaissance du caractère civil à l’engagement du commanditaire (puisque par exemple la contrainte par corps fut abolie en 1867), les décisions jurisprudentielles se firent de plus en plus rares, qui déclaraient que la souscription d’actions ou d’une part de commandite ne constituait pas un acte de commerce (7).

59. — La théorie reconnaissant le earactère civil à cette souscription n’est donc plus guère aujourd’hui qu’une thèse doctrinale ; encore le nombre des auteurs qui la soutiennent est-il assez restreint (1). Ils développent le plus souvent leur argumentation en insistant sur les points suivants : d’abord le commanditaire reste ignoré des tiers ; au contraire l’acte de commerce ne conserve pas un caractère secret, il est révélé au grand jour. Ensuite il n’y a pas de texte qui assimile l’adhésion à une commandite à un acte de commerce. On ne peut parvenir à l’admission du caractère commercial de l'engagement du commanditaire que par la théorie de l'accessoire ; or cette dernière théorie se contente de rendre commerciaux les actes se rattachant à l'exploitation entreprise par un commerçant, mais elle ne saurait communiquer la nature commerciale aux actes d’un non-commerçcant comme l’est le commanditaire. Enfin, toujours selon cette conception, le commanditaire est seulement un bailleur de fonds. Celui qui conclut un contrat de prêt, en mettant une certaine somme à la disposition d’un commerçant, fait un acte qui est civil à l’égard du préteur. Il n’y a pas de raison d’adopter une solution différente en ce qui concerne le commanditaire. Et par suite de l’analogie de situation entre ce dernier et l’actionnaire, les défenseurs de cette théorie étendent le caractère civil à la souscription d’actions.

Ces arguments invoqués à l’appui du caractère civil de l'engagement du commanditaire ou de l'actionnaire sont extrémement contestables. Le fait que le commanditaire reste ignoré du public ne constitue nullement une preuve déterminante du caractère civil de son engagement. Il y a bien des actes de commerce qui ne sont pas notoires et MM. Lacour et Bouteron (2) citent par exemple le cas d’une spéculation sur valeurs,

58. — (5) Cass. req., 25 oct. 1899, S. 1900. I. 65. (6) Cass: civ., 7 nov. 1899, S. 1901. I: 513. (7) V. cependant Bordeaux, 22 mars 1893 (S. 1894. II. 47).

59. — (1) En faveur du caractère civil de la souscription d’une part de commandite, v. surtout Pra et KRÉHER, Soc. com., t. I, n° 382.

(2) LACOUR et BOUTERON, Précis de droit commercial, t. I, n° 243.

entreprise en bourse par l'intermédiaire d’un agent de change, Cette spéculation garde un caractère secret ; elle n’en est pas moins un acte de commerce. On peut donc parfaitement admettre que le commanditaire, bien qu'il lui soit interdit de s’immiscer dans la gestion de la société, accomplit malgré cela un acte de commerce lorsqu'il effectue son apport ou prend l'engagement de l’effectuer.

Quant aux autres arguments invoqués en faveur du caractère civil de la souscription du commanditaire ou de l’actionnaire, ils procèdent d’une mauvaise analyse du contrat de société et d’une fausse conception de la situation de l’associé. Le point de départ du raisonnement en cette matière doit être recherché dans le caractère commercial qui est attribué aux sociétés en commandite simple lorsque leur objet est commercial et aux sociétés par actions en tout état de cause. Il est nécessaire de se demander quelles vont être les conséquences de ce caractère commercial, à quels actes ou à quelles personnes il va s'étendre. I importe de distinguer à ce sujet selon le type de société considéré.

60. — Dans la société en commandite simple, il existe à la base un véritable contrat entre les associés (1). On pourrait à première vue soutenir que la seule conséquence du caractère commercial reconnu le cas échéant à cette société est de donner à l’être moral qui est créé par l’acte constitutif la qualité de commerçant (laquelle rejaillit sur les associés tenus indéfiniment des dettes sociales) et qu’en ce qui concerne le contrat de société lui-même, il présente le caractère commercial à l'égard des commandités, civil à l'égard des commanditaires.

Une telle analyse ne s’admettrait que si le commanditaire restait extérieur à la société comme l’est un prêteur ou le baïlleur du local commercial. Dans le cas où un commerçant emprunte de l’argent à un tiers, le prêt demeure civil à l’égard de ce dernier, mais c’est parce que le prêteur n’acquiert aucunè part d'intérêts dans l’exploitation commerciale. Le commanditaire à l’opposé est plus qu’un simple prêteur, plus qu’un simple bailleur de fonds, il est un associé, il fait partie de la personne morale et si celle-ci ne lui communique pas sa qualité de commerçante en raison du rôle effacé qu’il est appelé à jouer, il n’en réste pas moins qu’il entre dans les liens d’un contrat de société commerciale, puisqu’en contre-partie de son apport il reçoit une attribution de droits sociaux.

Et comme on ne saurait séparer arbitrairement l’être moral de l’acte constitutif qui le crée, on doit admetire que le contrat de société a le caractère commercial à l’égard de toutes les

parties. Les différentes obligations que fixe ce contrat prennent le caractère commercial et pour cela il n’est pas nécessaire de faire appel à la théorie de l’accessoire : le contrat de société ayant le caractère commercial, les engagements qui y sont inclus possèdent ce caractère car il ne sont qu’une partie d’un tout. Par conséquent les obligations assumées par le commanditaire acquièrent le caractère commercial et en premier lieu son obligation principale : celle de faire un apport (2). Et même si l’associé réalise immédiatement sa mise, l'obligation est éteinte aussitôt qu’elle est créée, maïs l'opération d’apport, partie intégrante d’un contrat de société commerciale, n’en a pas moins le caractère d’un acte de commerce.

Il n’en est autrement que dans l’hypothèse où le commanditaire fait l’apport d’un immeuble en propriété ou en jouissance, en vertu de la règle précédemment rappelée (3) et selon laquelle les opérations portant sur des immeubles ne peuvent constituer des actes de commerce. Si l’on a pu songer à apporter des tempéraments à cette règle, par exemple lorsque des opérations immobilières sont accomplies par des sociétés commerciales par la forme (4), on ne saurait l’écarter ici puisqu'il s’agit d’un apport immobilier effectué par un non-commerçant. A l'égard du commanditaire qui le réalise, l’apport immobilier présente le caractère civil. Et puisque lapport constitue dans ce cas l'essentiel des obligations de l'associé on doit appliquer en cette matière le principe « Accessorium sequitur principale » et par conséquent l'entrée en société du commanditaire réalisée au moyen d’un apport d'immeubles possède le caractère civil ainsi que toutes les obligations qui en découlent. Par contre malgré l'existence d’un apport immobilier, le contrat de société tout entier ne prendra pas le caractère civil ; ce caractère ne sera attribué qu’à l'engagement de l’apporteur de l’immeuble, les engagements des autres associés, à supposer qu'ils portent sur des biens mobiliers, possèderont le caractère commercial, si la société a elle-même ce caractère.

L’on peut donc conclure que dans le cas d’une société en commandite simple possédant une activité commerciale, l’engagement et par conséquent l’apport du commanditaire constitue un acte de commerce sauf s’il porte sur un immeuble.

61. — Dans une société par actions le problème se pose en des termes différents. Il existe en effet, au moins lorsque la

60. — (2) En faveur du caractère commercial de l'engagement du commanditaire, v. LYON-CAEN et RENAULT, Dr. com., t. I1-1, n° 470; HouPrIN et BosviEux, Soc., t. I, n° 314; HAMEL et LAGARDE, Dr. com., t. I, n° 503.

(3) V. Supra n° 56.

CON n franc!

société fait appel à l’épargne publique des contrats d’apport conclus entre chaque associé et la société préexistante (1). On pourrait donc soutenir qu’en raison de la relative autonomie du contrat d’apport, celui-ci seraït susceptible d’avoir le caractère civil, alors même que la société possède en raison de sa forme le caractère commercial. Il importe de distinguer ici comme précédemment selon que l’objet de l’apport est un meuble ou un immeuble.

Si cet objet est un meuble, le contrat est certainement - commercial à l’égard de la société en raison de la nature de celle-ci. Mais est-il également commercial à l'égard de l’associé apporteur ? Les auteurs qui reconnaissent à l'engagement du commanditaire le caractère civil étendent ce caractère à la souscription d’actions. Un développement précédent (2) a montré qu'il fallait écarter leur conception en ce qui concerne le commanditaire et elle ne saurait davantage être retenue en ce qui concerne l’actionnaire. Sans doute les raisons que lon peut faire valoir contre elle dans la première hypothèse ne sont pas susceptibles d’être étendues en totalité à la seconde, puisque précisément on peut accorder à la souscription de l’actionnaire une autonomie que n’a pas l’engagement du commanditaire qui est inclus dans un contrat de société. Mais cette autonomie ne doit pas être poussée trop loin : la souscription d’actions constitue une adhésion à la société anonyme qui émet ces titres ; lapporteur devient -un associé et on peut même dire qu’à cet égard la loi permet à l’actionnaire d’exercer en ce qui concerne la gestion de la société un rôle plus actif que celui dévolu au commanditaire. On doit donc en induire que la souscription d'actions ou d’une manière plus générale le contrat d’apport dont l’objet est un bien mobilier et qui est conclu entre un actionnaire apporteur et une société anonyme (ou en commandite par actions) présente le caractère d’un acte de commerce à l’égard des deux parties.

61 bis. — Lorsque l’objet du contrat d’apport est un immeuble, la situation est différente, en raison de l'exclusion traditionnelle des biens immobiliers du domaine du droit commercial. Pourtant lorsque les opérations immobilières sont effectuées par des sociétés anonymes, sociétés commerciales par leur forme, on a songé à établir une exception à la règle classique. Et cette solution semble prévaloir actuellement tant en AOUERE qu’en jurisprudence (1). Elle se justifie pleinement car la solution