APPORTS ET CAPITAL SOCIAL

Sans doute doit-on remarquer que le gage des créanciers n’est pas constitué à proprement parler par le capital social mais par l’actif social lequel se modifie au fur et à mesure que la société utilise les apports qui lui ont été faits. Mais la loi exige pour qu’une distribution de bénéfices puisse être valablement effectuée au profit des associés que l'actif social soit supérieur à la somme du capital, de la réserve légale et des dettes. Ainsi apparaît l’utilité du principe de l’intangibilité du capital social. Ce principe évite que l’actif social n’échappe aux créanciers par une répartition abusive au profit des associés (2).

Dans les sociétés à responsabilité limitée et dans les sociétés anonymes, le capital joue donc un rôle prépondérant et cela d'autant plus qu’il constitue à la fois la somme des apports et la somme des droits sociaux attribués aux apporteurs. En effet on dit que le capital des sociétés à responsabilité limitée se ‘divise en parts sociales et celui des sociétés anonymes en actions. Parts sociales et actions doivent: obligatoirement en droit français avoir une valeur nominale et il résulte des dispositions légales que la somme des évaluations des apports et la somme des valeurs nominales des actions ou parts sociales doivent être identiques puisque ces deux sommes constituent l’une comme l’autre le montant du capital social.

En réalité ce principe qui semble s'imposer comme .une vérité d’évidence n’est vrai que lors de la constitution de la société. La continuation logique du raisonnement amène en effet à déduire d’un tel principe deux propositions corollaires, valables pour les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée : d’abord toute prestation qui n’est pas rémunérée par une partie du capital n’est pas un apport ; en second lieu tout élément contribuant à la formation du capital constitue nécessairement un apport. La première proposition semble tout à fait justifiée, bien que des tempéraments doivent lui être apportés dans certaines hypothèses, notamment en matière de sociétés anonymes à participation ouvrière. Quant à la seconde proposition, elle n’apparaît valable que lorsque l’on envisage la constitution de la société : au cours de la vie sociale, le capital peut être augmenté par voie d’incorporation de réserves et un examen approfondi permettra d'établir qu’il n’y a pas apport dans cette hypothèse. L'étude de la portée exacte de chacune des deux propositions qui viennent d’être dégagées se révèle ainsi nécessaire pour préciser davantage certains aspects de la nature juridique de lPapport.

64 — (2) Cf. R. PLaisANT, Le principe de la fixité du capital social el la notion de bénéfice, J. Soc. 1946, p. 333.

8 14. — LA RÉMUNÉRATION DE L'APPORT DOIT-ELLE TOUJOURS S’EFFECTUER AU MOYEN DE DROITS SOCIAUX FAISANT PARTIE DU CAPITAL?

65. — Si l’on excepte le cas précédemment étudié des sociétés par intérêts (1) pour n’envisager que le cas des sociétés anonymes et des sociétés à responsabilité limitée, le problème de savoir si l’apport, pour être qualifié tel, doit être rémunéré par des droits sociaux constituant une fraction du capital de la personne morale, se présente sous deux aspects principaux.

En premier lieu, il est nécessaire d’étudier s’il y a véritablement apport lorsque la contre-partie d’un bien ou d’un service consiste en parts de fondateur ou bénéficiaires.

En second lieu il faut préciser si certaines sommes remises par les associés mais qui ne sont pas comptabilisées au bilan sous la rubrique capital et que la pratique appelle « primes d'émission » constituent ou non des apports.

A. — L'attribution, en contre-partie de biens ou de services, de parts de fondateur ou titres assimilés. :

66. —— La loi du 1” janvier 1929, réglementant une pratique antérieure, autorise selon certaines modalités les sociétés par actions à émettre des titres négociables connus en droit commercial sous le nom de « parts de fondateur » ou de « parts bénéficiaires », titres qui donnent à leur porteur droit à une fraction des bénéfices de la société, mais qui ne font pas partie du capital social.

De même dans les sociétés à responsabilité limitée, si la création de parts de fondateur négociables est interdite par la loi, du moins peut-on reconnaitre la validité de la création de titres à personnes dénommées (1), cessibles dans les conditions de l’article 1690 du Code civil et donnant simplement droit à un pourcentage des bénéfices sans faire partie du capital social. Ces titres permettent de rémunérer des services ou des biens en échange desquels l'attribution de parts sociales est impossible du fait de l’exigence légale de la libération immédiate du capital.

Que ce soit dans l’hypothèse d’une société anonyme ou dans celle d’une société à responsabilité limitée, la situation se présente de manière analogue au regard de la question étudiée : il s’agit de déterminer s’il peut y avoir véritablement apport lorsque la rémunération de « l’apporteur » est constituée par l’attribution de parts de fondateur ou de parts bénéficiaires.

65. — (4) V. supra n° 63 66. — (1) Pic et BARATIN, Sociétés à responsabilité limitée, n° 273; rappr. HOUPIN et BosviEux, Soc., t. II, n° 1507.

La solution à donner à cette question dépend de la nature juridique que l’on doit reconnaître à la part de fondateur. C’est en effet seulement si l’on .admet que celle-ci confère à son porteur des droits d’associé que l’on peut en déduire qu’elle est susceptible de constituer la contre-partie d’un apport.

Il a été autrefois soutenu que les parts de fondateur constituaient une variété d’actions (2) et cette solution a été à un certain moment admise par la Cour de cassation (3). Mais très rapidement la jurisprudence abandonna cette conception de la part de fondateur. Dans un arrêt du 14 juin 1911, la Cour de Lyon (4) se prononcçait en faveur de l’opinion qui voyait dans ces titres une créance de nature particulière. En rejetant le pourvoi formé contre l’arrêt de la Cour de Lyon, la Cour de cassation admit implicitement le bien fondé de cette nouvelle conception, à laquelle se rallia une importante fraction de la doctrine et méme certains auteurs (5) qui avaient précédemment défendu l'assimilation de la part de fondateur et de l’action.

Le législateur devait venir confirmer cette évolution doctrinale et jurisprudentielle. Dans la loi du 23 janvier 1929, il déclare en effet en parlant des parts de fondateur : « Ces titres, qui sont en dehors du capital social, ne conférent pas à leurs propriétaires la qualité d’associé. Mais il peut leur être attribué à titre de créance éventuelle contre la société un droit fixe ou proportionnel dans les bénéfices sociaux ». Malgré les critiques que l’on peut adresser à cette définition (6), il est. nécessaire d’admettre qu’elle constitue le droit positif (7) et par conséquent en l’état actuel de la législation, il n’est possible de considérer le porteur de parts ni comme un actionnaire, ni

66. — (2) LyYON-CAEN et RENAULT, Dr. com., t. II-1, 4e édition, n° 560 bis : « Selon nous les parts de fondateur sont des actions. Sans doute les parts de fondateur ne correspondent pas à un apport contribuant à former le capital social, mais ceux auxquels elles sont attribuées n'en font pas moins un apport en ce sens que par leurs services ils procurent à la société un avantage pécuniaire. » (Cette opinion a été abandonnée dans l’édition suivante du même ouvrage.) — Rappr. THALLER, Rev. critique, 1881, p. 534. ;

(3) V. Cass. req., 16: nov. 1904, S. 1906. I. 49 (note WAHL) : « Attendu... qu’en effet les seuls caractères essentiels de l’action sont la participation aux bénéfices et la libre cessibilité à des tiers; que les parts de fondateur susdites remplissent ces deux conditions. » (I faut cependant remarquer que cet arrêt a été rendu en matière fiscale.)

(4) Lyon, 14 juin 1911, confirmé par Cass. civ., 20 juin 1917, ces deux arrêts rapportés au S. 1917. I. 33, note LYON-CAEN.

@) En particulier Ch. LYON-CAEN, note sous Cass. civ., 20 juin 1917, précité.

(G)MRIPERT, Dr. com., n°11229,

(7) Du moins le droit positif commercial. En ce qui concerne le droit fiscal, v. infra n° 67, note 6.

même comme un associé d’un rang inférieur à l’actionnaire, solution qui avait été proposée par quelques auteurs (8).

Dès lors si les parts de fondateur ne confèrent pas à leur porteur des droits d’associé, il faut décider que lorsqu'un bien est mis à la disposition d’une société en échange de tels titres, il n’y a pas apport au sens exact du terme puisque l'apport implique attribution de droits sociaux. Il ne faut pas en effet assimiler la simple participation aux bénéfices et les droits sociaux. Un pourcentage dans les bénéfices réalisés peut très bien être attribué par une société à certaines personnes, ouvriers ou créanciers par exemple, sans que ces personnes deviennent pour autant des associés. Une obligation assortie d’une clause d'intérêt variable ne devient pas par là même une action.

En effet à côté de la participation aux bénéfices, les droits sociaux comportent normalement certaines prérogatives en matière d’administration de la société, ainsi que l'obligation de participer aux pertes. Et c’est uniquement lorsqu'il y a attribution de droits sociaux, âinsi entendus, à la personne qui met un bien à la disposition de la société, qu’il y a opération d’apport, car c’est dans ce cas seulement que cette personne acquiert véritablement un droit dans la société et non pas simplement un droit contre la société.

67. — Il apparaît ainsi nettement qu’en droit positif, puisqu’en premier lieu les parts de fondateur ne représentent pas des droits d’associés et qu’en second lieu l’apport se caractérise par l'attribution à l’apporteur de la qualité d’associé, il ne saurait y avoir véritablement apport lorsqu'une personne met un bien à la disposition d’une société en stipulant en contrepartie la remise de parts de fondateur (1).

L'on voit pourtant la doctrine parler « d’apport rémunéré à l’aide de parts de fondateur » (2) et le législateur lui-même s’est engagé dans cette voie : l’exemple de l’article 1” de la loi du 23 janvier 1929 est frappant à cet égard. Dans le second alinéa de cet article le législateur refuse au porteur de part la qualité d’associé et dans l'alinéa suivant il est question de l’hypothèse où la « création. des parts bénéficiaires a lieu en rémunération d’un apport en nature ».

Faut-il voir là la condamnation de la solution admise selon laquelle lapport suppose par sa nature même que le bien apporté sera rémunéré au moyen de droits d’associés ? Il ne le

66. — (8) Cf. Lacour ct BOUTERON, Précis de droit commercial, t. I], n° 418. 67. — (1) Toutefois, lorsque la remise de parts de fondateur ne fait que s’ajouter à une attribution d’actions pour assurer la rémunération d’un bien mis à la disposiiton d’une société, l’opération conserve au moins en partie les caractères d’un véritable apport. (2) EscaARRA et RAULT, Soc, com., t. II, n° 662.

semble nullement. Si, lorsqu'il y a attribution de parts bénéficiaires, législateur, jurisprudence et doctrine parlent d'apport, c'est seulement par suite d une extension trop grande donnée à ce terne.

Le mot « apport » tend en effet à être employé dans un sens extrêmement large pour désigner toute opération ayant pour but de mettre un bien à la disposition d’une société, quelle que soit la contre-partie de ce bien : cette extension du sens du mot « apport » semble tout à fait abusive, puisqu'elle conduit par exemple à qualifier d'apport à titre onéreux ou d’apport-vente des opérations qui sont en réalité de véritables ventes (3). Puisque c’est la nature de la contre-partie reçue par l’apporteur, c'est-à-dire l'attribution de droits sociaux, qui caractérise l’apport (4), il est tout à fait regrettable que l’on fasse: ainsi abstraction de cette contre-partie, dans l’utilisation extensive du terme « apport ».

Mais il faut bien admettre que pour éviler d’avoir recours à de lourdes périphrases, le législateur, la jurisprudence et la doctrine ont dû employer le terme « apport » en ds#hors de son sens technique précis, pour désigner des opérations voisines de l'apport stricto sensu, mais qui en diffèrent par le fait que la contre-partie n’est pas constituée par l'attribution de droits sociaux. Il ne s’agit là que de l’utilisation d’une terminologie commode et l’emploi de cette terminologie n’implique pas que ceux qui l’utilisent renoncent à voir le caractère essentiel de l’apport proprement dit dans l’attribution de droits d’associé à l’apporteur.

Il est certain aussi que parmi les opérations voisines de l'apport stricto sensu, celle qui s’en rapproche le plus est la rémunération de biens ou de services au moyen de parts de fondateur ou bénéficiaires. En effet si ces titres ne confèrent pas à proprement parler à leur porteur la condition juridique d’un associé, il s’agit cependant de titres.« soumis aux risques sociaux » (5).

Des capitalistes accepteront aussi facilement des parts que des actions, car la différence de nature juridique entre ces titres ne rejaillit pas sur leur valeur économique. Il est en effet possible d’établir au moyen de calculs complexes la parité des actions et des parts d’une même société, de dire par exemple que pour telle société la part de fondateur devrait valoir en bourse deux fois le prix de l’action. Et ces calculs prennent toute leur importance en cas de conversion des parts en actions, opération accomplie ces dernières annéés par de nombreuses