V. supra n

(4) BEuDANT, Cours de droit civil, t. XII, n° 441; v. supra n9 51, note ‘1.

(5) Escarra et RAULT, Soc. com., t. II, n° 662.

sociétés. On peut aussi dire, du fait de la fréquence de ces conversions, que le porteur de parts, s’il n’est pas un associé véritable, est, du moins, le plus souvent déjà un « associé en puissance ».

On remarque dès lors que s’il y a entre l’apport proprement dit et la rémunération de biens ou de services par l'attribution de parts de fondateur, une différence de nature juridique (analogue à celle qui existe entre la part et l’action), du moins ces deux opérations présentent entre elles une grande ressembiance. Et puisqu’au point de vue économique il peut être indifférent à un capitaliste de recevoir des parts ou des actions en échange du bien qu’il met à la disposition de la société, il apparaît immédiatement que si la remise de parts en contrepartie d’un bien en nature échappait aux formalités qui sont édictées en matière d’attribution d’actions représentatives ‘d’apports en nature, ces formalités destinées à protéger apporteurs de numéraire et créanciers seraient aisément tournées par la remise de parts à la place d’actions.

Ainsi peut-on expliquer la disposition de la loi du 23 janvier 1929, article 1‘, aux termes de laquelle « si la création, l'attribution ou l’émission de parts bénéficiaires a lieu en rémunération d’un apport en nature, cette opération est soumise à l'accomplissement des formalités de vérification prescrites par la loi du 24 juillet 1867 ». Le but du législateur a été de compléter par ce texte les dispositions de la loi de 1867 concernant la procédure de vérification des apports en nature, afin d'éviter que l’on élude lapplication des formalités prévues par l’article 4 de cette loi, en attribuant des parts à la place d’actions.

C’est dans le même esprit que précédemment la loi du 31 mars 1927 était venue édicter l'application aux parts bénéfciaires, lorsqu'elles sont remises en contre-partie d’un bien en nature, de l'interdiction biennale de négociation qui frappe les actions d’apport. Dans toutes ces hypothèses, c’est simplement le désir d'éviter des fraudes qui a incité le législateur à étendre à l’attribution de parts bénéficiaires certaines règles concernant la remise d’actions comme contre-prestation d’un apport en nature.

Mais il ne s’agit là que d’une extension à une opération voisine de règles établies pour l'apport proprement dit. Et l’on ne peut pas déduire de cette extension une quelconque assimilation de nature juridique entre l'apport stricto sensu et la remise de parts bénéficiaires en rémunération de biens ou de services (6). Il faut au contraire considérer que c’est le législa-

67. — (6) L'attribution de parts bénéficiaires en rémunération de biens ou de services ne saurait pas non plus être juridiquement assimilée à l'attribution d’actions en contre-partie d’un apport, en se fondant sur le fait que le droit fiscal assimile les deux opérations (Cass.

teur lui-même qui en refusant aux porteurs de parts la qualité d’associé a rendu cette assimilation impossible.

68. — Ainsi en l’état actuel du droit positif, il apparaît nettement que, dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée, la rémunération de l'apport au sens exact du terme est nécessairement constituée par des droits d’associé faisant partie du capital social, puisque dans ces sociétés de tels droits ne sauraient exister sans être une fraction de ce capital.

Mais si l’on est obligé d’aboutir à cette solution pour rendre compte exactement du droit positif français, ce n’est pas à dire qu'elle apparaisse de lege ferenda comme la meilleure possible. De ce point de vue, elle semble en effet beaucoup trop stricte. Pour assurer la défense des intérêts des coassociés et des créanciers sociaux, le législateur a dû admettre en matière de société anonyme le principe de la libération intégrale et inimédiate des apports en nature : cette règle empêche certains apports, comme les apports en industrie, qui de droit commun sont licites, d’être effectués au profit d’une société anonyme (1).

Pour rémunérer biens ou services en contre-partie desquels la création d’actions de capital:ne saurait être envisagée parce. qu’ils ne représentent pas un élément patrimonial susceptible de servir de gage aux créanciers, on doit en l’état actuel du droit positif créer des parts bénéficiaires. Cela, outre les difficultés qui à la suite de cette création apparaissent à l’intérieur de la personne morale, par exemple lors d'augmentation de capital, empêche ceux qui mettent leur industrie au service de la société de devenir des associés.

La meilleure solution serait sans doute de permettre en droit français la création d’actions ne faisant pas partie du capital social et conférant cependant des droits d'associés. Le législateur français s’est quelque peu engagé dans cette voie par

req., 7? janv. 1936, D.H. 1936, 116), par exemple en les soumettant toutes deux au droit d'apport, ce qui est la caractéristique des apports dits purs et simples. Cette assimilation fiscale n’influe pas sur la nature juridique des deux opérations; elle se justifie par le fait que ces opérations sont très voisines l’une de l’autre au point de vue économique et que, si on établissait une discrimination fiscale importante entre elles, l'opération la plus avantageuse aurait la préférence des intéressés.

L’assimilation fiscale de l’action et de la part de fondateur est du reste bien loin d’être complète comme en témoignent deux décisions de la Cour de cassation, l’une du 12 nov. 1946 ‘(S. 1948. I. 85, note Plaisant; D. 1948, J. 345, 1'e espèce, note Percerou), l'autre du 24 nov. 1947 (D. ibidem, 2e espèce; J.C.P. 1948. II. 4128). Ces décisions intervenues en matière d'abonnement au droit de timbre (impôt aujourd’hui supprimé) ont refusé d’assimiler à cet égard actions et parts et ont au contraire rapproché ici le statut de la part de celui de l’obligation.