PRIMES D'ÉMISSION

la société (3). En effet lorsque la valeur des actions d’une société dépasse le pair, si une augmentation de capital par souscription d'actions au pair était à ce moment-là ouverte librement à tous les capitalistes, les actionnaires anciens subiraient une perte sensible puisque les nouveaux associés profiteraient des bénéfices accumulés sous forme de réserves antérieurement à leur entrée dans la société.

Il est donc normal qu'au cours de la vie sociale, certaines conditions soient exigées des souscripteurs d’actions nouvelles et 11 apparaît nettement que les moyens de défense des intérêts des actionnaires anciens sont au nombre de deux : l’attribution d’un droit préférentiel de souscription à ces actionnaires anciens et l’exigence d’une prime d’émission lors de la souscription.

Il serait inexact de prétendre que l'attribution par le législateur lui-même d’un droit préférentiel de souscription aux anciens associés a fait perdre tout intérêt à la prime d'émission, en tant que moyen de défense des droits de ces anciens associés. En effet comme le délai imparti pour l’augmentation de capital est généralement assez bref, certains actionnaires titulaires de titres au porteur peuvent ignorer l’opération et laisser périmer leurs droits de souscription. D’autres, tout en n’ignorant pas FPémission d’actions en cours, peuvent ne pas avoir à leur disposition les capitaux nécessaires pour souscrire et doivent alors vendre leurs droits ; mais il arrive qu’ils ne trouvent pas d'acquéreurs pour ces droits ou que des ventes massives desdits droits fassent tomber la valeur boursière de ceux-ci bien audessous de leur valeur réelle.

L’exigence d’une prime d’émission, entraînant par le fait même une réduction de la valeur économique du droit de souscription, réduit la perte subie par les actionnaires anciens qui n’ont pu ni souscrire, ni vendre leurs droits dans de bonnes conditions (4). La prime d’émission se place ainsi sur le même plan que le droit de souscription, comme moyen de défense des intérêts des actionnaires anciens. Si l’on envisage le cas d’un capitaliste qui n’était pas encore membre de la société et qui désire le devenir en profitant de l’augmentation de capital, cette personne devra en quelque sorte payer préalablement à son apport un double droit d’entrée : d’une part elle obtiendra, moyennant le versement d’une certaine somme, que divers actionnaires anciens renoncent à son profit à leur droit préférentiel de souscription et d’autre part elle versera un second

70. — (3) Cf. notamment P. Pic, Des assemblées générales extraordinaires, Rev. Soc., 1923, p. 263; LyON-CAEN et RENAULT, Dr, com., t. II-2, n° 873 quater; J. VANDAMME, De la prime imposée aux souscripteurs d’actions, thèse, Paris, 1928. — Rappr. A. PERNOT, Contribution à la recherche de la nature juridique des primes d'émission d’actions…., Rev. Soc., 1950, p. 233.

(4) HAMEL et LAGARDE, Dr. com., t. I, n° 740.

droit d'entrée, cette fois directement à la société, sous Ia forme de la prime d'émission. C'est seulement après avoir aecomplh ces formalités (dont le caractère préalable est encore attesté par le fait que le versement de la prime d'émission doit ètre effectué en même temps que le versement de la première fraction du nominal) que le souscripteur pourra effectuer l'apport proprement dit : la remise à la société de la valeur nominale des actions qu'il désire se voir attribuer.

74. — A l'appui de l'assimilation de la prime et de l'apport, M. Hamel invoque enfin un dernier argument, tiré du troisième caractère qu'il reconnait à l'apport : la précarité. Par là cet auteur entend que « l'apport est provisoire, c'est-à-dire qu'il est fait avec la pensée qu'un jour viendra où, l'actif social étant partagé, l'associé reprendra son bien » (1).

I semble en effet qu'il y ait là un des traits fondamentaux de l'apport ; mais la question qui se pose est de savoir si cette caractéristique se retrouve dans la prime d'émission.

Pour M. Hamel la solution affirmative s'impose. Sans doute remarque-t-il à juste titre que « cette précarité prend une forme très spéciale pour les apports qui se réalisent ‘en numéraire », la précarité se traduisant alors par le droit pour Fapporteur de reprendre, lors de la dissolution de la société, à titre de prélèvement, une certaine quotité de la masse sociale, égale au montant de son apport initial. Mais il n’y en a pas moins précarité et selon M. Hamel cette circonstance se retrouve en matière de prime d'émission. Il en découvre la preuve dans la solution implicitement admise par la Cour de cassation dans son arrêt précité du 3 mars 1930, selon laquelle les souscripteurs de primes qui viendraient un jour à reprendre ces: primes seraient exemptés de l'impôt sur le revenu des capitaux mobiliers.

En fait cette exemption n'aura guère d'utilité pratique car pour éviter des difficultés considérables, notamment en matière de cotation des titres en Bourse, les souscripteurs ayant versé une prime d'émission acceptent l'assimilation de leurs titres aux actions anciennes et M. Hamel doit admettre qu'ils se retirent par là mème « le droit de réclamer éventuellement une majoration de leurs distributions en cas de partage de l'actif social » et qu'ils acceptent de supporter sur la part leur revenant la même fraction d'impôt que les actionnaires anciens, l'impôt étant payé par la société qui en répartira la charge également entre tous les actionnaires.

C'est tette constatation d'une assimilation complète des actions émises sans prime et des actions émises avec prime qui

711. — (1) Quelques observations sur les primes d'émission, Rev. critique, 1930, p. 185.