PRIMES D'ÉMISSION

capital, au moins dans les sociétés pour lesquelles les associés ne sont pas tenus au delà de leur apport, ce qui nécessite des garanties particuilères entourant la réalisation du capital.

Comme l’argument selon lequel l'apport doit faire partie du capital social avait été utilisé pour écarter l’assimilation de l'apport et de la prime, les partisans de cette assimilation (6) firent valoir que les deux notions de capital et d'apport ne coïncident pas, la notion d’apport étant beaucoup plus large que celle de capital. Et ces auteurs d’indiquer que des apports en industrie rémunérés au moyen de parts bénéficiaires constituent de véritables apports, bien qu'ils soient extérieurs au capital.

Cette conception ne pouvant être admise en présence des dispositions de la loi du 13 janvier 1929 ne reconnaissant pas aux porteurs de parts la qualité d’associé, l'argumentation ainsi invoquée à l’appui de l’assimilation de la prime et de l’apport tombe d’elle-même. Sans doute certains apports peuvent figurer en dehors du capital social, tels les apports en industrie dans les sociétés par intérêts, mais cette solution ne peut exister ni en matière de société à responsabilité limitée, ni dans les sociétés anonymes, réserve faite du cas tout à fait particulier de l’apporttravail dans les sociétés anonymes à participation ouvrière.

Il est donc permis de poser comme règle générale que les apports, éléments de l'actif de l’entreprise, sont représentés du côté passif par le compte « capital ». Est-ce à dire que les notions de capital et d’apports coïncident toujours ? Cela ne saurait être affirmé. Outre les cas exceptionnels précités dans lesquels certains apports restent extérieurs au capital social, il importe de remarquer que le capital peut être augmenté par incorporation de réserves. En établissant que dans cette hypothèse il n’y à pas d’apport, il sera possible de montrer que s’il n'y a plus alors coïncidence entre les notions d’apport et de capital, la notion la plus large est à ce point de vue celle de capital et non celle d'apport.

8 2. — TOUT ÉLÉMENT DU CAPITAL EST-IL NÉCESSAIREMENT CONSTITUÉ PAR UN APPORT ?

73. — Au xix‘"”* siècle la plupart des augmentations de capital effectuées par les sociétés par actions se réalisaient au moyen d’un accroissement de l’actif social, c’est-à-dire au moyen d’apports en numéraire ou en nature de biens provenant des patrimoines individuels des associés. Mais à côté de cette forme traditionnelle de l’augmentation du capital qui a subsisté et

72. — (6) V. HAMEL, article précité, Rev. critique, 1930, p. 189. — Comp. E. PILON, rapport, D.P. 1930. I. 30, col. 2.

garde une importance certaine, s’est développée une forme nouvelle : l’augmentation de capital sans accroissement de l'actif social (1).

Du point de vue de l’apport, cette variété d'augmentation de capital présente le plus grand intérêt car elle pose le problème de savoir si l’on peut considérer qu'elle comporte l'existence d’apports. Et en cas de réponse négative à cette première question il est nécessaire de justifier le divorce que l'on fait alors apparaître entre la notion d'apport et celle de capital.

Tout d’abord il faut remarquer que l’idée d'augmentation de capital sans accroissement de. l'actif recouvre des réalités juridiques différentes. On peut ramener du reste ces réalités à deux groupes : la conversion des créances en actions et l'incorporation de réserves.

A. — Lorsque l’on envisage la conversion de créances, par exemple d'obligations, en actions, il semble que l’on puisse parfaitement admettre qu’il y a apport. En effet bien que des nouveaux actionnaires ne versent pas d’argent et que les ressources pécuniaires de la société ne soient pas accrues, la renonciation des obligataires à leur droit de créance n'en présente pas moins un avantage réel pour la société : il y a remise de dette et cette remise de dette constitue un apport (2).

Cette analyse est exacte mais risque de présenter un inconvénient grave : si l’on considère en effet que les obligataires font apport de leur créance, il s’agit d’un apport. en nature, ce qui entraine la nécessité d'employer la procédure de vérification et de délivrer aux créanciers des actions d'apport qui ne seront pas négociables pendant deux ans.

Il est bien préférable de considérer les actions remises aux créanciers comme des actions de numéraire et la pratique a indiqué le moyen technique qui pouvait être utilisé pour parvenir: à ce résultat. En effet alors que la loi du 24 juillet 1867 exige lors de la constitution de la société un versement d'espèces en matière d'actions de numéraire, le procédé de la compensation peut au contraire être utilisé pour la libération d'actions souscrites lors d’augmentations de capital.

La conversion d'obligations en actions se présente alors comme une hypothèse particulière de libération des actions par compensation (3). L'apport ne disparait pas dans cette hypo-

73. — (1) P. CORDONNIER, Augmentations de capital « sans apports eæxtérieurs >, D. 1948, chr. p. 9.

(2) Cf E. THALLER, De l'augmentation du capital par transformation en acfions… du passif, Ann. dr. com., 1907, p. 182. (3) Escarra, Cours, n° 881. — Rappr. HoupiN et Bosvieux, Soc. t. IJ, n° 870; HAMEL et LAGARDE, Dr. com., t. I, n° 751.

thèse. Les obligataires en acceptant le statut d’actionnaires, contractent envers la société une dette d’apport. Cette dette existe mais au lieu d’être éteinte par le procédé du versement en espèces, elle sera éteinte par celui de la compensation, lors de l'échange des obligations contre des actions de la société (4).

B. — Mais si l’on peut ainsi considérer qu’il y a encore véritablement apport lorsque l'augmentation de capital est réalisée au moyen de la conversion d’obligations en actions, la situation se présente sous un aspect fort différent lorsque l’on envisage l’incorporation de réserves au capital.

Pourtant certains auteurs ont estimé que même en cette hypothèse la notion d’apport devait subsister.

Il importe en premier lieu de remarquer qu’il n’a, semblet-il, jamais été soutenu que l’incorporation de réserves serait un apport que la société se ferait à elle-même. Et l’on comprend qu’une telle solution n’ait pas recueilli de suffrages, car il n’y aurait là qu’un nouvel abus terminologique de l’emploi du mot apport. Si l’on conçoit en effet parfaitement qu’une société puisse procéder à divers changements d’affectation de ses biens à l’intérieur de son patrimoine, si l’on conçoit que l’incorporation de réserves puisse ainsi s’analyser en une affectation plus précise de certains biens à la poursuite du but social, on ne saurait dire qu’il y a apport de la société à elle-même. Outre le fait que sauf cas exceptionnels les conventions avec soi-même ne sont pas admises par le droit français, on doit remarquer que par sa définition même l’apport est la mise en commun de certains biens par les associés. Cette idée ressort nettement du rapprochement des articles 1832 et 1833 du Code civil.

Pour cette raison les auteurs qui ont maintenu la notion d'apport en matière d’incorporation de réserves n’ont jamais mis en doute le fait qu’il s'agissait d’apports réalisés par les associés. Ils analysent en effet l'opération comme une distribution de réserves suivie de l’apport par les associés des réserves qui leur ont été ainsi préalablement distribuées. Et c’est à cette théorie dont l’admission entraînerait de multiples difficultés

73. — (4) Il est par ailleurs certain que le procédé de la compensation peut jouer seulement lorsque la société est in bonis. Si au contraire la société ne dispose pas en fait d’un actif suffisant pour couvrir ses dettes, la reprise des obligations à leur valeur nominale pour leur conversion en actions apparaîtrait d’une légalité douteuse, car on ne peut augmenter un capital qu’à la condition d’y ajouter un complément effectif de valeur, équivalant à l’augmentation annoncée (THALLER, op. cit. p. 184). Aussi apparaît-il nécessaire dans cette hypothèse d’utiliser le procédé de l’apport en nature des créances obligataires qui permettra la vérification de leur valeur réelle (EscARRA, Cours, n° 881; v. cep. HOUPIN et BOSvVIEUX, Soc., t. IJ, n° 870).

pratiques que s’oppose à juste titre la conception qui voit dans l’incorporation de réserves, non pas un apport, mais une simple affectation .

1, —— Théorie décomposant l'incorporation de réserves en une distribution desdites réserves suivie d'apport (1).

74. — Cette théorie a son point de départ dans l’idée d’une coïncidence exacte entre la notion d’apports et celle du capital. Elle est fondée sur cette affirmation que l’on trouve exprimée par C. Houpin (2) : « Des actions ne peuvent étre créées au cours de la société, comme lors de sa constitution, qu’en représentation d’un apport en nature ou en espèces ». Or, puisque les biens qui constituent à l’actif la contre-partie des réserves sont la propriété de la société et qu’on ne saurait les considérer comme appartenant personnellement aux associés, ils ne peuvent pas faire l’objet d’un apport en nature de la part de ceux-ci au profit de la société: (3).

Pour maintenir l’idée d'apport, il faut done considérer qu'il s’agit d’un apport de numéraire. Et pour justifier cette explication, on décompose l’incorporation de réserves en deux opérations distinctes. Il y a en premier lieu distribution des réserves aux actionnaires. Cette distribution est possible et licite (dès lors que la réserve dont on envisage la distribution n’est pas la réserve légale). Et c’est à l’assemblée générale des actionnaires qu’appartient le droit de décider la répartition aux actionnaires du fonds de réserve.

Mais là s'arrêtent les pouvoirs de l’assemblée générale. Elle ne saurait, selon les auteurs défendant la conception actuellement étudiée, décider que cette répartition sera faite non pas en espèces, mais au moyen d’une remise d’actions. Considérant que la remise d’actions suppose un apport et que l’apport ne peut être réalisé qu'avec le consentement individuel de chaque associé, cette théorie fait intervenir après la distribution des réserves une seconde phase : une souscription d’actions, analogue à celle qui existe lors d’une augmentation de capital par accroissement de l'actif. Et pour maintenir la cohésion logique de cette théorie, ses défenseurs doivent considérer que l’assemblée générale ne saurait obliger les actionnaires à souscrire à l'augmentation du capital. L'assemblée générale ne peut en

74. — () HouriN, Transformation de fonds de réserves en actions, J. Soc. 1901, p. 49; — v. également R. ROUSSEAU, Soc. com., t. I, n° 3292; BOURCART, Les modifications aux statuts et la loi du 22 nov. 1913, Ann. dr. com., 1914, p. 259-260.

(@) Hourin, article précité, p. 51.

(3) Houpin, article précité, p. 52.

effet accroître les engagements des actionnaires et en particulier ñïe peut leur imposer, sans leur accord individuel, d’effectuer un supplément d’apport.

Aussi la conclusion à laquelle aboutit cette conception est « que la distribution du fonds de réserve et la souscription des nouvelles actions forment deux opérations qui, quoique connexes, sont juridiquement distinctes et nécessitent des consentements différents et indépendants » (4). Alors que le consentement de la majorité suffit pour la distribution du fonds de réserve, le consentement de tous les actionnaires apparaît néces- Asaire pour la souscription des actions.

Les actionnaires pourront souscrire aux actions nouvelles créées pour représenter le fonds de réserve dont la distribution a été décidée. Mais l’assemblée générale ne saurait les y contraindre et les actionnaires se voient par conséquent reconnaître dans cette théorie le droit d’exiger le versement en espèces de leur part de réserves dans l’hypothèse où ils refusent de souscrire.

Ainsi pour obtenir l’incorporation directe de réserves au capital, il faudrait obtenir l’accord de l’unanimité des actionnaires anciens et par conséquent lorsque cette unanimité serait impossible à réaliser, il faudrait décider la mise en distribution des réserves et ouvrir en même temps une souscription d’actions, en permettant aux actionnaires anciens d’effectuer leur souscription en libérant les actions nouvelles au moyen d’une compensation avec la part de réserves à laquelle ils ont droit.

75. — Cette théorie qui analyse ainsi l’incorporation de réserves au Capital en deux opérations distinctes allait connaître une destinée curieuse. Très rapidement la doctrine et la pratique allaient l’abandonner, et même les auteurs layant adopté à l’origine renoncèrent à la soutenir (1). -Au contraire pour des raisons tant d’ordre commercial que d’ordre fiscal la jurisprudence consacra la théorie envisagée et se heurta à des critiques de plus en plus vives de la part de la doctrine.

En imposant la nécessité d'obtenir le consentement individuel des actionnaires lors de l’incorporation des réserves, la théorie de C. Houpin contenait un germe de paralysie, que la pratique allait s’efforcer de combattre. Au xx‘ siècle l’incorporation de réserves au capital apparut comme une opération extrêmement profitable au point de vue économique. En effet elle permet en premier lieu le renforcement du crédit de la société. Tant que les bénéfices accumulés sont représentés au passif par des réserves, les créanciers de la société peuvent