HoOUrIN, article précité, p

75. — (1) V. notamment la modification du Traité des Sociélés de HOUPIN et BosviEux, entre la 4 et la 5° édition.

craindre qu’une distribution de ces réserves aux actionnaires ne vienne réduire l'actif social et par conséquent leur gage. Au contraire une fois les réserves incorporées au capital, seule la procédure de la réduction de capital peut être utilisée et elle sauvegarde les droits des créanciers. |

Mais l’incorporation de réserves est également une opération favorable aux actionnaires. Du fait de l’auto-financement auquel se livrent les sociétés, les dividendes versés aux actionnaires sont souvent réduits par rapport à ce qu’ils pourraient être si les bénéfices étaient intégralement distribués. Lorsque le dividende est ainsi maintenu à uün niveau modeste, la hausse de l’action en Bourse est freinée ; mais cette hausse se développe, pour diverses raisons, lorsqu’est annoncée une distribution d'actions gratuites ou même un simple relèvement de la valeur nominale de l’action, opérations qui se réalisent au moyen d’une incorporation de réserves au capital.

Ainsi l’incorporation de réserves apparaît comme constituant pour les actionnaires un dédommagement des sacrifices qui leur sont demandés pour permettre un auto-financement de l’entreprise. Mais il est également certain que très souvent les actionnaires pris individuellement préféreraient la distribution directe des réserves plutôt que l’incorporation de ces réserves au capital. Dès lors si, comme le propose la théorie qui fait intervenir une souscription en matière d’incorporations de réserves, chaque actionnaire avait le choix entre recevoir sa part de réserves en espèces ou l’employer à souscrire des actions nouvelles, un certain nombre d’associés, plus soucieux d’obtenir un profit immédiat que des espérances de gains futurs opteraient pour la distribution en espèces.

Et cette solution ne serait pas sans entraîner d'importantes difficultés pour la société. Ces difficultés pourraient sans doute être résolues lorsque la société émet des actions nouvelles en représentation des réserves incorporées au capital, car alors il se trouvera le plus souvent des souscripteurs désirant entrer dans la société et qui accepteront de prendre la place des associés ayant choisi la distribution en espèces. Mais ce qui est le plus grave c’est qu’en exigeant l'unanimité des actionnaires pour l’incorporation de réserves, on empêche pratiquement de réaliser cette opération par élévation du nominal des actions, car une telle unanimité ne pourra être obtenue dans les grandes sociétés anonymes et d’autre part cette élévation du nominal ne permet pas la substitution d’un souscripteur nouveau à l'actionnaire originaire.

76. — Aussi la pratique est-elle aujourd’hui unanisnement répandue de réaliser les incorporations de réserves au moyen d’un simple vote de la majorité de l’assemblée générale des actionnaires. C’est cette orientation de la pratique fermement maintenue depuis un demi-siècle qui a permis la réalisation

commode à une époque très récente des multiples élévations de nominal d’actions anciennes qui ont suivi la réévaluation des bilans. Mais si la pratique a pu s'engager avec autant d’assurance dans la voie de la simplification des formalités de Fincorporation de réserves, c’est parce que de nombreux auteurs étaient intervenus pour critiquer l'existence d’apports en matière d’incorporation de réserves.

C’est E. Thaller (1) qui l'un des premiers montra combien la théorie qui jusque là faisait figure de doctrine dominante et dédoublait lFincorporation de réserves en deux opérations distinctes était inexacte. Cette théorie traditionnelle reposait sur une assimilation presque complète de l’augmentation de capital par accroissement d’actif et de l’augmentation de capital par simple annexion des réserves au capital originaire. Or, comme le remarque E. Thaller, ces deux variétés d’augmentations n’ont guère de commun que le nom. Elles diffèrent profondément par leurs caractères essentiels.

Lorqu’une société fait appel à de nouveaux capitaux, les souscriptions d'actions mettent à la charge des souscripteurs le versement de l’apport promis, ce qui représente un sacrifice pécuniaire. Au contraire E. Thaller observe que dans l’incorporation de réserves « on chercherait vainement un apport nouveau; une charge complémentaire incombant aux actionnaires ». Et de plus faire jouer en cette hypothèse la compensation entre les réserves distribuées et les dettes d’apport apparaît inexact. En effet la plupart du temps les réserves ne sont pas représentées par de l’argent mais par des immeubles, du matériel, des participations. Pour rendre la compensation concevable, il serait nécessaire de commencer par réaliser ces immeubles, ce matériel, ces participations. Et cette opération apparaîtrait comme un non-sens puisqu'on entend conserver ces biens avec leur consistance antérieure. Il faudrait admettre, alors, qu il y a apport en nature desdits biens, mais l’on se heurte à l’objection déjà signalée que les biens appartiennent à la société et que l’apport doit être effectué par les associés.

77. — Devant ces critiques la théorie de la décomposition en deux opérations successives de l’incorporation de réserves perdit les uns après les autres ses défenseurs. Et il est permis de dire qu'aujourd'hui elle est presque unanimement abandonnée par la doctrine (1). Mais tant sur le plan du droit

76. — (1) THaLLer, De l'augmentation de capital par transformation en actions, soit du passif, soit des réserves de la société, Ann. dr. com. 1907, p. 177 et s:, en particulier p. 190.

77. —:(1) Cf. LyoN-CAENX et RENAULT, Dr. com., t. 11-2, n° 873-7; ESCARRA, Cours, n° 677; Joy, Dictionnaire des sociétés anonymes, V° Augmentation de capital, n° 75; DaLsAcE, note S. 1949. II. 161. — V.

cependant la position nuancée de G. RIPERT, Dr. com., n° 1399.

commercial que sur celui du droit fiscal, elle a reçu une certaine audience de la part de la jurisprudence.

Sur le terrain du droit commercial proprement dit, la Cour de cassation n’a pas eu à se prononcer et il semble à peu près certain qu’elle hésiterait aujourd’hui à décider que l’incorporation de réserves doit être acceptée par l’unanimité des actionnaires pour être valable, car une telle prise de position signifierait la possibilité de demander la nullité de centaines d’augmentations de capital (non encore couvertes par la prescription) et empêcherait pratiquement dans l’avenir l’utilisation technique d’un procédé couramment utilisé aujourd’hui. Mais quelques décisions de Tribunaux de commerce n’ont pas hésité à consacrer la doctrine ancienne de l’existence d’une véritable souscription en cas d’incorporation de réserves.

Ainsi une décision du Tribunal de commerce du Havre en date du 4 août 1933 (2) exige dans cette hypothèse le consentement individuel des actionnaires et l’accomplissement des formalités légales en matière d’augmentation de capital : déclaration notariée de souscriptions et versements, réunion d’une assemblée générale de vérification. Et le Tribunal de commerce du Havre n'hésite pas à prononcer la nullité d’une incorporation de réserves réalisée sans l’accomplissement de ces formalités. Son jugement reprend dans ses attendus l’argumentation traditionnelle élaborée pour faire admettre le consentement individuel des actionnaires à l’incorporation de réserves. Il apporte toutefois un élément nouveau dans la discussion. Reprenant en effet l’argument selon lequel l'attribution d'office d'actions nouvelles entraîne l’aggravation des engagements des actionnaires, il relève que cette aggravation des engagements tient au fait que les actionnaires « perdent la possibilité de recevoir librement et en espèces leur part de réserves qui jusque là était disponible ».

Mais cet argument est erroné. En effet, il n’y a pas là augmentation des engagements des actionnaires car on ne fait peser sur eux aucune obligation nouvelle, aucune dette supplémentaire d’apport (3).

Le jugement du Tribunal de commerce du Havre apparaît ainsi condamnable et la doctrine l’a sévèrement critiqué (4).