J. Soc., 1935, p. 440, observations H. L

(3) Jozy, Dict. soc. anonymes, V° Augmentation de capital, n° 75. — Rappr. LYON-CAEN et RENAULT, Dr. com., t. II-2, n° 873-7; — v. également infra n° 82.

(4) Observations H. L., J. Soc., 1935, p. 440; Joy, loc. cit.; J. MICHEL, L’incorporation des réserves au capital et la loi du 12 août 1942, Gaz. Pal., 1942. I. Doctr., p. 2, col. 1; — note DALSAGE, S. 1949. II. 161. — Dans cette note, M. DALsACE, parlant du jugement du Tribunal de commerce du Havre du 4 août 1933, écrit : « Le soussigné est à même d’aflirmer que les conditions dans lesquelles il a été rendu lui enlèvent toute valeur. »

Elle a montré la même sévérité pour les deux décisions qui depuis ont adopté une position analogue à celle du Tribunal du Havre : un jugement du Tribunal correctionnel de la Seine du 10 avril 1941 (5) a analysé la conversion directe de parts en actions comme impliquant augmentation de capital par souscription d’actions de numéraire effectuée par les porteurs de parts et le Tribunal de commerce de la Seine, le 17 janvier 1949 (6), s’est prononcé dans le même sens. Les annotateurs de‘ces décisions ont fait ressortir le caractère contestable de ces jugements de juridictions inférieures qui ont appliqué une doctrine ancienne, aujourd’hui critiquée par la majorité des auteurs. Aussi est-il permis d’espérer que ces décisions resteront isolées et que sur le terrain du droit commercial, la conception, analysant l’incorporation de réserves au capital en distribution desdites réserves suivie d'apport, ne connaitra aucun renouveau.

On peut l’espérer d'autant plus légitimement que cette conception vient d’être condamnée par une récente décision de jurisprudence. Un arrêt de la Cour de Lyon du 5 février 1951 (7) vient en effet de décider que l’incorporation des réserves au capital social ne constitue pas en deux opérations imaginaires, mais en une opération réelle unique et que dès lors le montant de ces réserves « qui figurait au passif du bilan, y est demeuré avec une affectation nouvelle et n’est à aucun moment sorti du patrimoine de la société ».

78. — Cependant des considérations d'ordre fiscal sont venues rendre plus complexe une situation que la doctrine depuis un demi-siècle s'était efforcée de clarifier. Il apparaît en effet que la solution la plus avantageuse pour l’Administration fiscale est de décomposer l’incorporation de réserves en deux opérations distinctes, car cela lui permet de percevoir deux impôts : l'impôt sur le revenu du fait qu’il y a distribution de réserves aux actionnaires et le droit d'apport du fait qu'il y a souscription. C’est cette analyse qui a prévalu au point de vue fiscal jusqu’à une loi du 12 août 1942. Et l’Administration a trouvé pour soutenir son point de vue l’appui de la Cour de cassation qui, à plusieurs reprises, considéra que l’incorporation de réserves comportait une distribution de revenus.

Parmi les nombreux arrêts qui ont été rendus en cette matière (1) le plus intéressant au point de vue de la nature juridique de l’incorporation de réserves est un arrêt de la

7 NE) JE Soc, 1941; p.183:

(6) S. 1949. I. 161, note DALSACE, (7) J.C.P. 1952. II. 6673, note D. BASTIAN.

78. — (1) Cf. en particulier Cass. civ., 18 fév. 1931, DH. 1931, 251; Cass. req:, 26 juillet 1932, D.H. 1932, 444; Cass. req., 24 oct. 1932, D.P. 1933 01-#21/noter EP:

Chambre civile du 11 avril 1927 (2) dans lequel on relève le passage suivant : « Attendu que toute augmentation du capital « social suppose un nouvel apport fait à la société; que le prélè- « vement opéré par la Société Saint-Quentinoise sur ses réserves « pour augmenter son capital en élevant de 500 à 1.000 francs « la valeur nominale de ses actions a permis aux actionnaires « de réaliser leur apport sans faire aucun versement personnel ; « que dès lors il constitue pour eux une distribution de « produits. ». 2

Cette décision a été violemment critiquée et en particulier un auteur (3) a reproché à la Cour de cassation d’avoir, en déclarant qu’une augmentation de capital suppose nécessairement des apports, émis « une affirmation non motivée ». Cette critique parait justifiée. En effet tout apport à une personne morale constitue par définition même un enrichissement du patrimoine de celle-ci; or en cas d'incorporation de réserves, il n’y a aucun accroissement de l’actif.

Du reste l’analyse voyani dans l’incorporation de réserves au capital une distribution de bénéfices suivie d’apport, après avoir été abandonnée par la doctrine commerciale, a été écartée par le droit fiscal malgré tout l'intérêt qu’elle peut à première vue présenter pour l’Administration, du fait de l'existence de deux sources distinctes d'imposition. L’utilité que présente cette analyse pour le fise apparaît beaucoup moïndre en effet si au lieu d'envisager l'intérêt immédiat de l'Etat on envisage son intérêt futur : en frappant d’une double imposition les incorporations de réserves, on diminue le nombre de ces opérations, les sociétés et les associés hésitant à payer une aussi lourde dîme. Or l'intérêt de l'Etat est le plus souvent la multiplication des incorporations de réserves qui, en permettant le développement du potentiel économique des entreprises, ont généralement pour conséquence une augmentation des bénéfices ultérieurs de ces entreprises et partant une augmentation des impôts prélevés sur ces bénéfices.

À la veille de la loi du 12 août 1942, la taxation des incorporations de réserves était particulièrement lourde puisque outre le droit d'apport, elles étaient soumises à l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières (dont le taux était à cette époque de 30 %) et à l'impôt général sur le revenu. Or cette taxation apparaissait tout à fait injuste : comme on le remarquait alors, l’incorporation de réserves ne procure aux actionnaires aucune augmentation de leur avoir individuel ou privatif (4). Et il en est ainsi même quand l'actionnaire recoit

(3) A. DALSACE, note S. 1949. 2. 163, colonne 1.

(4) G. GEORGE, La loi du 12 août 1942 modifiant le régime fiscal des incorporations de réserves, J. Soc., 1943, p. 168.

gratuitement une action nouvelle : « l’action qu'il possédait déjà représentait une quotité de l'actif social ; les deux actions qu’il détient après l’opération représentent dans leur ensemble la même quotité » (5). |

79. — L’attention des pouvoirs publics fut attirée sur cette situation et la loi du 12 août 1942 vint décider que les distributions de réserves effectuées à compter du 1 septembre 1942 sous la forme d'augmentation de capital seraient exonérées de l'impôt sur le revenu des capitaux mobiliers, l'attribution d'actions gratuites étant par une autre disposition de la même loi exonérée de l’impôt général sur le revenu. Mais corrélativement à ces mesures et pour compehser au moins partiellement les diminutions de recettes qu’elles entraînaient, la loi du 12 août 1942 instituait une taxe additionnelle au droit d'apport, taxe s’appliquant « aux actes portant augmentation de capital au moyen de l’incorporation de réserves » (1).

Ainsi le régime fiscal de Flincorporation de réserves se trouvait profondément modifié : la loi de 1942 faisait disparaître l'utilité qu’il pouvait y avoir du point de vue fiscal à analyser cette opération comme comportant d’une part distribution de réserves et d’autre part apport. Une telle analyse, condamnée sur le terrain du droit commercial du fait qu’elle conduit à exiger sans raison valable le consentement unanime des actionnaires, perdait également l'intérêt qu’elle présentait précédemment sur le terrain fiscal. Les obstacles qui de ce côté pouvaient exister contre l’admission de la théorie du virement direct disparaissaient ainsi.

Il. — Théorie du virement direct (1).

80. —— Cette théorie considère l’incorporation de réserves au capital social comme étant opérée par un simple jeu d’écritures,

78, — (5) GEORGE, article précité, p. 164.

79. — (1) La taxe additionnelle au droit d'apport a été supprimée par le décret du 30 juin 1952. Mais les ‘principes qui, depuis 1942, gouvernent en matière fiscale lincorporation de réserves demeurent valables. Actuellement cette opération est exonérée de la taxe proportionnelle sur le revenu des personnes physiques; elle n’est plus soumise qu'au droit d'apport à un taux du reste majoré (6 % au lieu de 1,40 %). Ce taux est réduit à 2 % lorsque la réserve incorporée au capital est la réserve spéciale de réévaluation. De plus, les sociétés qui ne sont pas assujetties à l'impôt sur les personnes morales bénéficient d’un régime spécial en matière d’incorporation de réserves (v. art. 719 C. gén. impôts, mod. décr. 30 juin 1952).

80. — (1) L'origine de Ja théorie du virement direct semble se trouver dans l’étude d’E. THALLER, De l’augmentation du capital par transformation en actions soit du passif, soit des réserves de la société, Ann. dr. com., 1907, p. 117. — Cette théorie est admise aujourd’hui (sous des appellations diverses) par la quasi-unanimité de la doc-

au moyen d’un virement au compte « capital » de tout ou partie des sommes inscrites au compte « réserves ». Ainsi l'opération se ramène à un phénomène de comptabilité.

L'analyse qui voit dans l’incorporation de réserves une simple opération comptable est exacte, mais elle apparait plus comme une description que comme une explication. Aussi parmi les auteurs qui ont admis la théorie du virement direct, certains ont été amenés à préciser le fondement de l'opération, à rechercher derrière le phénomène comptable la nature de l'acte juridique qu'est l’incorporation de réserves (2). Lorsque l’on dit en effet que cette dernière se traduit par un virement d'écritures qui accroît le poste « capital » de tout ce qui est retiré au poste « réserves .», on ne fait qu'’envisager l’aspect comptable de l’opération, on en néglige l'aspect juridique. C’est donc ce dernier point de vue qu’il importe d'approfondir et la conception la plus exacte qui puisse être donnée de l’incorporation de réserves consiste à définir cette opération comme étant une « augmentation de capital sans apports » (3).

Mais pour établir cette idée, ses promoteurs se sont efforcés de montrer que contrairement à l'opinion habituellement soutenue, le capital n’est pas constitué par la somme des apports. L'un d'entre eux (4) recourt au raisonnement suivant : « Si le capital social se confondait avec les apports, il subirait les transformations matérielles, les accroissements, les dépérissements de ces apports et les fluctuations qui affectent leur valeur ». Et l’on 6ppose ainsi la notion concrète d’apports à la notion abstraite de capital, pour conclure qu’il n’y a coïncidence entre apport et capital qu’à l’origine de la société, parce qu’alors il y a également coïncidence entre actif social et capital.

Ces critiques adressées à la notion classique de capital sont excessives. Lorsqu’en effet on définit le capital comme étant la somme des apports, on entend simplement par là que le capital est la somme des estimations que donne des biens apportés l’acte

trine : v. LYON-CAEN et RENAULT, Dr. com., t. II-2, n° 873-6; HOUPIN et BosvIEuUx, Soc., t. II, n° 872; EscARRA, Cours, n° 877; RIPERT, Dr. com., n° 1400; HAMEL et LAGARDE, Dr. com., t. I, n° 743; Jozy, Dict. soc. anonymes, V° Augmentation de capital, n° 75; J. MICHEL, L'incorporation des réserves au capital et la loi du 12 août 1949, Gaz. Pal., 1943. I. doct., p. 2, 1e colonne; P. CORDONNIER, De l'emploi des réserves à l'augmentation du capital social, J. Soc. 1943, p. 92, n° 13; DALSACE, note S. 1949. II. 161; D. BASTIAN, note sous Lyon, 5 fév. 1951, J.C.P. 1952. II. 6673. — Cf. pour le droit allemand et autrichien : Karl RaucH, Kapitalerhôühung aus Gesselschaftsmitteln (L'augmentation de capital réalisée au moyen des ressources sociales), 2 vol., Hermann Bôhlau, éditeur, Graz.

80. — (2) Cf. notamment L. CHALARON, L'augmentation de capital par incorration de réserves, thèse Strasbourg 1935, p. 109. (3) Pierre JOFFROY, Des réserves et de leur incorporation au capital social, thèse Toulouse 1944, p. 89.

(4) CHALARON, thèse précitée, p. 44. — Dans le même sens, JOFFROY, thèse précitée, p. 93.

de société. On n’établit donc pas une équivalence entre un élément abstrait et stable d’une part, des éléments concrets et dont la valeur est sujette à changement d’autre part. Comme le capital lui-même qui est leur somme, les évaluations que l’on fait des apports dans l’acte de société présentent un caractère de fixité ; elles sont indépendantes des fluctuations de valeur économique qui atteindront les biens matériels, objets des apports. L’estimation des apports dans l’acte de société fixe de manière définitive (et sauf contestation ultérieure) la valeur de l’apport dans les relations de l’associé et de la socitté. Et le capital originaire ou augmenté à la suite de nouveaux apports . est constitué par la somme de ces estimations au moins dans les. sociétés anonymes et dans les sociétés à responsabilité limitée. Tous les arguments que l’on peut faire valoir en ce qui concerne l'existence dans ces sociétés de prétendus apports figurant en dehors du capital (biens remis à la société en contrepartie de parts bénéficiaires, primes d’émission) ne sauraient être retenus puisque des développements précédents (5) ont permis d'établir qu’il y avait là non des apports, mais siuplement des opérations voisines de l’apport.

81. — Toutefois si l’on est ainsi conduit à considérer qu'il existe des liens étroits entre capital et apports, est-ce à dire qu’il faille considérer avec la Cour de cassation que « toute augmentation du capital social supose un nouvel apport fait à la société ? » (1). Il ne le semble nullement. Pourquoi en effet adjoindre aux exigences prévues par les textes légaux, une exigence supplémentaire que rien ne justifie ?

Ce que veut le législateur, c’est que les associés ne puissent pas reprendre leur apport tant que les créanciers n’ont’pas été désintéressés : de là s’est établi le principe de la fixité et de l'indisponibilité du capital social. On a pu dire très justement que la nature juridique de ce capital tenait toute entière dans une double obligation : « 1°) l’obligation pour la société de conserver, sans pouvoir en opérer la répartition entre les actionnaires une certaine valeur d’actif net et 2°) l'obligation d’affecter les bénéfices des années favorables à la reconstitution de cette valeur si elle vient à dépérir » (2). Figurant du côté passif le capital représente ainsi une obligation : ce n’est pas tant, comme on pourrait être tenté à première vue de le soutenir, une dette contractée par la société envers les actionnaires à la suite de leur apport ; c’est une obligation envers les créanciers de la société, indiquant le montant des biens que la société s'engage à maintenir dans son patrimoine pour garantir le paiement de ses dettes.