ORIGINALITÉ DE L’APPORT EN TANT QUE MODE DE FINANCEMENT DES SOCIÉTÉS

2. — Dans l’entreprise individuelle, une partie des facteurs de la production est généralement fournie par l’entrepreneur lui-même. Celui-ci consacre, à la réalisation du but qu’il

1. — (1) Sur la notion d'entreprise, v. RIPERT, Aspects juridiques du capita-

: lisme moderne, ch. VI : L'entreprise capitaliste; ESCaRRA, Cours n° 91 et s.: HAMEL et LAGARDE, Dr. com., t. I, n° 205 et s.; L. Sai.- LERON, Six études sur la propriété collective, Ed. Le Portulan, 1947. — La notion juridique d’entreprise a été l’objet d’études particulièrement approfondies lors du Congrès tenu à Luxembourg par l’Association Henri Capitant en 1947 : v. les Travaux de l'Association Henri Capitant, t. IN, p. 39 et s.

poursuit, d’une part certains capitaux lui appartenant et d’autre par la totalité ou une partie de ses activités. À ces éléments productifs fournis par l’entrepreneur viennent s'ajouter ceux que l’entrepreneur se procurera au moyen de contrats : achats d'outillage ou de matières premières, baux concernant des locaux commerciaux, emprunts, contrats de travail. Il y a donc en matière d'entreprise individuelle de type capitaliste deux procédés par lesquels les éléments de la production sont mis à la disposition de l’exploitation : tantôt ces éléments sont fournis par l’entrepreneur lui-même, tantôt ils sont fournis par des tiers liés à l’entreprise par des contrats à titre onéreux leur assurant une rémunération mais non une participation Complète à la vie de ‘entreprise. Si l’on envisage uniquement le facteur de production qu'est le capital, on s’aperçoit dès lors qu'à un financement de l’entreprise résultant de laffectation par l'entrepreneur d'éléments de son patrimoine à l’exploitation poursuivie, s’oppose un financement extérieur opéré grâce à des emprunts contractés auprès de bailleurs de fonds.

Il est permis de transposer cette opposition sur le plan de la société. Au lieu d’un entrepreneur unique, on trouve alors une collectivité d’associés à laquelle incombe la réalisation d’un but inscrit dans un pacte social. Et il apparaît immédiatement que les éléments patrimoniaux qui sont nécessaires à la société sont susceptibles d’être fournis soit par les associés au moyens d’apports, soit par les tiers au moyen de prêts. Est-ce à dire qu’il y ait une analogie complète entre la constitution du patrimoine d’une entreprise individuelle et la constitution d’un fonds social ? Ce serait une erreur de le croire. Si économiquement lanalogie semble très grande, juridiquement des différences profondes apparaissent tout au moins en droit positif.

En premier lieu l'affectation de certains biens à la poursuite de l’exploitation décidée apparait beaucoup plus précise en matière de société qu’en matière d'entreprise individuelle. Cela tient à ce que la plupart des sociétés sont considérées aujourd’hui comme des personnes morales. Le patrimoine commun étant alors dégagé des patrimoines individuels des membres de la société, son affectation à l'exploitation sociale devient aisée. La notion d’apport prend donc ici toute son importance. En matière d'entreprise individuelle en effet on ne pourrait véritablement parler d’apport de la part de l’entrepreneur que si celui-ci avait la possibilité de créer un patrimoine d’affectation sur lequel les créanciers qui auraient traité avec lui dans l'intérêt de l’entreprise auraient un droit de préférence par rapport aux créanciers ayant contracté pour un autre motif (1).

2. — (1) Cf. DE SoLa CanizaRès, L'entreprise individuelle à responsabilité limitée, Rev. trim. dr. com. 1948, p. 376. — V. également une étude de M. GIRARDIER sur le même sujet, Bulletin La S.A.R.L., 1951, n° 1, p. 12.

Pour que l’apport ait une signification réelle, il faut qu'il s’accompagne d’un changement d’affectation, non seulement économique, mais aussi juridique du bien qui en est l’objet. Cette situation se trouve réalisée dans la société personne morale, puisque les apports des associés constitueront le capital social, dont la fixité sera une garantie pour les tiers. L'apport correspondra donc à la fraction du patrimoine de chaque associé, mise par celui-ci à la disposition de la société et sur laquelle lassocié renonce à ses droits privatifs.

Il existe en second lieu une autre différence essentielle entre le financement de l’entreprise individuelle et celui de la société commerciale. Si en effet très généralement le propriétaire de l’entreprise individuelle fournit au moins une partie des capitaux nécessaires à l’entreprise, ce n’est en aucune manière pour lui une obligation. L’entreprise individuelle est libre d’emprunter la totalité des sommes qui lui permettront d’acheter l’outillage et les matières premières qu’elle utilisera pour son fonctionnement ; elle est libre de recourir exclusivement à un mode de financement extérieur. La société au contraire n’a pas le droit d'emprunter la totalité des capitaux dont elle a besoin. La législation française actuelle lui fait une obligation de constituer avant tout emprunt un fonds social à l’aide des apports des associés (2). Et les exigences légales concernant la constitution du fonds social seront particulièrement impératives, lorsque la responsabilité des associés étant limitée à leur apport, le fonds social sera le seul gage des créanciers de la personne morale. L'apport devient ainsi un élément indispensable de la société, puisque précisément il apparait équitable d’exiger des associés un sacrifice pécuniaire avant de demander aux tiers de concourir au financement de la société tout en demeurant exté-

rieurs à l’entreprise sociale.

Il est possible du reste de regretter que parmi ceux qui mettent à la disposition de la société des biens ou des services, les uns s’intègrent à la personne morale en acquérant la qualité d’associé, tandis que d’autres ne sont liés à elle que par des liens contractuels résultant de conventions de droit commun. On pourrait concevoir pour le terme apport une notion extrêmement vaste, correspondant d’ailleurs à celle du langage courant, et dire que dans une société tous ceux qui à un titre quelconque participent plus ou moins étroitement à la vie de l’entreprise effectuent des apports. Les créanciers qui ont fourni des capitaux ou des marchandises, les travailleurs manuels ou intellectuels dont l’activité se dépense au profit de la société seraient des apporteurs au même titre que les associés proprement dits. Une telle conception admissible de lege ferenda, peut-être même

2. — (2) Ainsi en matière de société anonyme une émission d'obligations n’est possible que si le capital social est entièrement libéré. (L. 4 mars 1948, art. 2, al. 1)

souhaitable sur le plan économique et humain, ne correspond en aucune manière à notre droit positif. Pour celui-ci l'apport est étroitement lié à la notion d’associé. L'apport suppose une attribution de droits sociaux : il constitue dès lors sur le plan juridique une opération de nature particulière.

SECTION II