ORIGINALITÉ DE L’APPORT EN TANT QU'OPÉRATION JURIDIQUE

3. — Même si l’on renonce à employer le mot « apport » dans son sens économique très large, pour ne retenir que son sens juridique précis, toute difficulté terminologique ne disparaît pas cependant. En effet l’expression « apport en société » recouvre en droit deux réalités distinctes. Cette expression désigne en premier lieu l'opération juridique consistant à mettre en commun certains biens et c’est ce sens que l’on envisage lorsque l’on parle des conditions ou des effets de l'apport. Mais il existe un second sens et l’expression « apport en société » désigne également le bien mis en commun par l'associé. On fait allusion à ce second sens lorsqu'on évoque par exemple la restitution des apports aux associés au moment de la dissolution de la société. De l'opération d’apport ou du bien apporté lequel mérite de faire l’objet d’une étude ? C’est en ces termes que la question semble se poser et pourtant il apparaît que pour envisager le problème de l’apport dans son ensemble, on ne peut pas opérer un tel choix car en le faisant on écarte du champ de son étude des points essentiels. C’est donc vers un cumul des deux sens de l’expression « apport en société » que l’on doit s'orienter. Cumul, ou mieux : synthèse. L'apport, n’est-ce pas la prestation qui est due par l’associé en échange de l'obtention de droits dans la société ? N'’est-il pas dès lors possible d’envisager cette prestation tantôt sous l’aspect du bien qui doit être mis où a été mis en commun et tantôt sous l’aspect de l’obligation pesant sur l'apporteur : mettre le bien à la disposition de la société ?

On ne saurait envisager l’opération d'apport en elle-même en faisant abstraction de l’infinie variété des valeurs économiques qui sont susceptibles d’être l’objet d’une telle opération. Et il serait également inopportun de ne considérer que les différents biens pouvant être mis en société sans chercher à établir les éléments permanents que l’on retrouve - dans toute opération d'apport et notamment l'intégration de celle-ci dans le cadre de la société. La conception de la société que se fait une législation positive donnée ne peut manquer d’influer de manière impor-

tante sur la notion d’apport. Cette notion est donc appelée à varier à la fois en fonction de la nature de la société qui bénéficie de l’apport et en fonction des biens que concerne l’opération d’apport.

8 14. — VARIATIONS DE LA NOTION D'APPORT EN FONCTION DES MODIFICATIONS DE LA NOTION DE SOCIÉTÉ

4. — Dès l’époque romaine classique, la société figure au petit nombre des contrats consensuels de bonne foi que connaissent les jurisconsultes latins et l’exigence des apports respectifs de la part des associés est déjà un élément du contrat. On est frappé de constater que le contrat de soeiété, contemporain du début de l’ère chrétienne, présente une très grande analogie avec celui que l’on retrouve dans le Code civil. L’explication de cette analogie se découvre aisément. Les articles 1832 et suivants dudit Code trouvent en grande partie leur origine dans les ouvrages de Pothier et d’autres juristes de l'Ancien droit français, mais par delà ces auteurs c’est dans le Digeste ou le Code de Justinien qu'il faut rechercher la source véritable de ces dispositions (1). Certes entre le droit romain classique et la législation de 1804 quelques différences apparaissent. Principalement, pour mettre un apport en nature à la disposition de la société, les opérations matérielles de mancipation ou de tradition qui existèrent jadis ont disparu et la mise en commun s’opère aujourd’hui en règle générale du seul fait de l’accord de volontés des parties. Mais ce résultat était acquis dès l’époque de Justinien et de plus, même quand la mancipation existait, elle n’affectait que la réalisation de l’apport et non la naissance du contrat de société qui avait déjà une origine purement consensuelle.

Il est donc permis de poser comme principe général que le contrat de société organisé par le Code civil est calqué sur celui du droit romain et qu’en particulier à l’égard des apports peu de choses ont été modifiées au cours des longs siècles qui ont séparé les deux époques. Et c’est ce cadre juridique vétuste que constitue le contrat de société de l’époque napoléonienne qui va servir de base au prodigieux développement des sociétés de toute nature, auquel est dû pour une grande part l’essor écono-

. 4. — (1) V. sur ce point la thèse dactylographiée de M. René PEYRE, Les apports en société (Montpellier, 1943) qui est consacrée à l'étude de l’évolution historique de la notion d’apport en société. Sur les caractères de l’apport en société en droit romain, v. également COPPER- Rover et ses fils, Traité des sociétés, t. I, en particulier, p. 73 et 74,

mique des XIX° et XX° siècles. Mais pour parvenir à ce résultat il a été nécessaire que le contrat de société resté semblable à lui-même pendant des siècles soit depuis cent cinquante ans entrainé dans une incessante évolution législative, jurisprudentelle et doctrinale, où pour s'adapter aux réalités économiques nouvelles des théories hardies bouleversent les notions les plus solidement admises,

Il apparaît dès lors utile de se demander quelles modifications ont pu subir au cours de cette évolution les éléments fondamentaux du contrat de société traditionnel et en particulier le concept d’apport. Peut-on raisonnablement songer à soutenir que ce concept n’a pas été profondément transformé à la suite du développement en jurisprudence et en doctrine de la théorie de la personnalité morale, très largement appliquée en droit français contemporain ? Et de même comment considérer que la notion d'institution a pu dans le droit des sociétés se substituer dans une large mesure à celle de contrat sans que rien n’ait été changé en matière d’apport ?

Une évolution s’est produite et elle n’est pas niable : englobant tous les éléments de la- notion de société, elle s'étend à la mise en commun des apports qui figure parmi ces éléments. Et il apparaît ainsi qu’il y a un intérêt certain à rechercher en matière d’apport en société ce qui subsiste du droit traditionnel et ce qui au contraire s’est modifié à l’époque moderne. Il semble utile de préciser quelles conséquences les transformations subies par le régime juridique de l'apport ont pu avoir sur la nature juridique de celui-ci.

A première vue on pourrait craindre que l’évolution du droit des sociétés n'ait retiré une grande partie de son intérêt à la notion d’apport. En effet cette notion apparait dans la conception traditionnelle du contrat de société, comme étant empreinte d’une originalité très marquée. L’associé en mettant son bien à la disposition de la société opère au profit du groupement une sorte de transfert de propriété qui n’est pas sans rappeler celui réalisé par une vente ; mais il ne faut pas perdre de vue que l'associé fait partie du groupement et que dès lors par l’intermédiaire de celui-ei il conserve de larges: prérogatives sur son bien, prérogatives d'autant plus importantes que les associés sont moins nonibreux et que le groupement est moins individualisé. Si le patrimoine social fait l’objet d’une indivision où s’il est possédé en main commune par la collectivité des associés, l’apporteur demeure dans une notable mesure propriétaire du bien mis en société. Or, du jour où s'affirme la personnalité morale du groupement, cette personnalité s’interpose entre le patrimoine social et les membres de la société. Les liens qui subsistent enñtre l’apporteur et son bien se font plus ténus.

Que dire alors de la situation à laquelle on aboutit lorsque la personne morale devenue une véritable institution s’évade de la base contractuelle pour former un centre d’intérêts entièrement distinct des intérêts particuliers de ses membres ? L’actionnaire d’une grande société anonyme moderne ne peut pas se considérer comme propriétaire des immenses usines qui composent le patrimoine social. Se désintéressant fréquemment des affaires de la société (2), il se borne le plus souvent à toucher un dividende qu'il souhaite aussi rémunérateur que possible. Le capitaliste sur le point d'effectuer un placement hésitera entre l’obligation, la part de fondateur ou l’action. Et s’il choisit cette dernière, ce ne sera pas généralement en considération du fait qu’elle seule lui confère la qualité d’associé, mais parce qu’elle lui apparaîtra comme un moyen plus efficace de sauvegarder son pouvoir d’achat, en période d’instabilité monétaire.

Dès lors et sans entrer dans les controverses qui se sont fait jour sur la nature juridique de l’action, on peut dire que l’actionnaire a acquis la mentalité d’un créancier. Certes sa « créance » est d’une nature spéciale puisqu'elle est soumise plus que d’autres aux risques de l’exploitation sociale, mais n’apparaît-elle pas tout de même en pratique très différente des droits sociaux traditionnels dont les pouvoirs de gestion reconnus à l’associé constituent un élément essentiel ? Dès lors si l’on est ainsi passé du stade de l’associé-propriétaire à celui de l’associé-créancier, l’apport n’a-t-il pas perdu cette originalité qui faisait son intérêt ? L’apporteur ne devient-il pas s’il met un bien à la disposition d’une société anonyme, un étranger à l’égard de ce bien au même titre qu’un vendeur ? On pourrait estimer qu’alors il suffirait de dire que l’apport en propriété équivaut à une vente, l’apport en numéraire à un prêt. L'intérêt .de l’étude de l’apport s’en trouverait considérablement amoindri.

Cette situation se serait réalisée si l’évolution précédemment retracée s’était continuée dans le même sens, si l’on s'était avancé sans cesse dans la voie d’un renforcement du concept de personnalité morale et si la société anonyme s'était généralisée au point de faire pratiquement disparaître les autres types de sociétés. En fait il n’en a rien été et le mouvement de concentration industrielle, qui apparut irrésistible à une certaine époque, ne s’est pas poursuivi au rythme escompté. Dans le monde économique contemporain, une large place demeure occupée par de petites et moyennes entreprises qui restent attachées à la conception traditionnelle de la société de personnes mais en adaptant cette conception aux nécessités présentes. De nombreux commerçants et industriels se refusent à se laisser enfermer dans le dilemne : être absorbés par une

à. — (2) Cf. J. Perrou»n, La condition de l'actionnaire, Etudes offertes à G. Ripert, t. II, p. 319.

grande société de capitaux ou cesser toute activité. C’est pour répondre à leurs vœux que le législateur a institué la société à responsabilité limitée. Et dans ce type de société, l’on retrouve chez les membres du groupement l’état d’esprit des associés en nom, le sentiment que, malgré la personnalité morale de la société, l’apporteur est loin d’avoir perdu toute prérogative sur son apport.

L'apport s'éloigne ici de la vente pour recouvrer son originalité traditionnelle. Il la recouvre aussi du fait que la notion de personnalité morale apparaît aux juristes contemporains comme étant susceptible d'aboutir à des conséquences abusives si une trop grande extension lui est donnée (3). On s’efforce parfois maintenant de faire apparaître derrière la personne morale, les personnes physiques qui la composent. Et l’on rétablit de ce fait également les liens qui doivent exister entre les associés et le patrimoine social, au moins dans les sociétés pour lesquelles la conception contractuelle demeure admissible.

La variété actuelle des types de société ne peut dans ces conditions que renforcer l'utilité d’une étude sur l’apport. Selon la nature de la société qui en bénéficie, l’apport voit en effet certains de ses caractères essentiels se modifier. Ainsi dans une société destinée à durer pendant une période limitée, comme le sont ordinairement les sociétés de personnes, l’apport constitue pour l'associé qui l’effectue un dessaisissement provisoire destiné à prendre fin au moment de la dissolution de la société par le retour du bien apporté dans le patrimoine de l’apporteur. Au contraire ce caractère provisoire de l'apport s’estompe lorsque l’on envisage une société conçue pour dépasser la durée de l’existence humaine. Et les différences qu’entraîne en matière d'apport la nature de la société qui reçoit cet apport viennent se combiner avec d’autres différences qui, elles, résultent de la variété des prestations susceptibles de constituer l’objet d’un apport.

8 2. — VARIATIONS DE LA NOTION D'APPORT EN FONCTION DE LA NATURE DU BIEN APPORTÉ

5. — Lorsque l’article 1833 du Code civil est intervenu pour prévoir que chaque membre d’une société doit apporter « ou de l'argent, ou d’autres biens, ou son industrie », il est vraisemblable que le législateur considérait qu’une certaine équivalence existait entre les trois catégories d’apports qu’il

4. — (3) P. CHAUVEAU, Des abus de la notion de personnalité morale des sociétés, Rev. gén. dr. com. 1938, p. 397; J. HAMEL, La personnalité morale et ses limites, D. 1949, chr. p. 141.

distinguait ainsi: l’apport en numéraire, l'apport en nature, l'apport de travail (1). Tout au plus peut-on déduire de certaines dispositions du Code civil que l’apport en industrie était déjà alors traité en catégorie mineure, puisqu’en absence de dispositions statutaires concernant le partage des bénéfices et des pertes, l’apporteur en industrie s’est vu seulement reconnaître des droits égaux à ceux de l’associé ayant effectué l'apport le moins important (2).

Mais depuis 1804, les différences entre les variétés d'apport n’ont cessé de se développer. Les multiples lois qui sont venues enserrer d’une réglementation minutieuse le régime juridique de l’apport n’ont pas manqué de distinguer très souvent selon le bien faisait l’objet de cette opération. Alors que des mesures sont prises pour assurer une exacte évaluation des apports en nature notamment dans les sociétés anonymes, les dispositions concernant les apports en numéraire dans ces mêmes sociétés sont tout aussi précises mais très différentes. L'apport de certains biens particuliers, tel l'apport de fonds de commerce, donne lieu à une législation spéciale ; quant à l’apport en industrie, malgré la faveur dont on entoure aujourd'hui l’activité professionnelle créatrice, il continue à occuper une place qui n’est pas en rapport avec la valeur et l’utilité qu’il peut présenter : le fait qu'il ne puisse être évalué avec certitude et qu'il ne soit pas non plus susceptible d’être intégralement libéré lors de la conclusion du pacte social a conduit à l’écarter de bien des sociétés.

Cette diversité dans les régimes juridiques des différents apports en société s’accentue sans cesse et elle se justifie par le fait qu’il n’y a pas à proprement parler une nature juridique unitaire de l’apport : cette opération permet de réaliser aussi bien un transfert de droits réels, comme c’est le cas en matière d'apport en propriété, qu'une simple création d'obligation dans l'hypothèse de l’apport en industrie. Est-ce à dire qu'il n'existe entre les différentes variétés d’apports aucun lien commun ? On ne saurait l’admettre puisque l'intégration de tous les apports dans le cadre juridique, contractuel ou légal, que constitue la société permet de parvenir à grouper dans un concept fondamental unique les diverses catégories d'apport. Mais précisément l'originalité de l’apport résidé dans les multiples aspects que peut prendre sa nature juridique selon l’objet de la prestation effectuée par l’apporteur. Alors que la nature juridique de la vente, du prêt et, dans une certaine mesure, du louage de choses demeure identique à elle-même quel que soit le bien

5. — (1) Il convient du reste d’ajouter à ces trois catégories traditionnelles d’apport, l’apport de crédit ou apport en garantie, qui présente des caractères particuliers. Sur cet apport, v. infra n° 131 et 132.

(2) Art. 1853, al. 2. — V. infra note sous le n° 267.

sur lequel porte la convention, l’apport en société se rapprochera de tel ou tel contrat de droit commun suivant la catégorie de prestation qui viendra accroître la valeur du patrimoine social.

L'étude de la nature juridique de l'apport doit ainsi permettre de découvrir, à côté de notables différences, un certain nombre de traits communs aux diverses formes que peut revêtir la prestation effectuée par l’associé au profit du groupement dans lequel il s'intègre. L’analyse du régime juridique de l’apport conduira ensuite à montrer comment ces éléments variés se combinent actuellement dans le cadre de la société, contrat ou institution.