V. supra n

(4) De l'augmentation du capital par transformation en actions, soit du passif, soit des réserves de la société, Ann. dr. com., 1907, Pp19:

(6) E. THALLER, article précité, p. 194.

82. — (1) Puisqu’il apparaît ainsi que l’incorporation de réserves ne s’analyse pas comme une distribution de réserves suivie d’apport, on peut parfaitement considérer que des réserves dont la mise en distribution entre les actionnaires serait d’une légalité douteuse (réserve de réévaluation) ou même tout à fait contraire à la loi (réserve légale) peuvent être incorporées au capital. En particulier l’incorporation au capital de la réserve légale paraît possible car elle ne fait que renforcer les garanties des tiers que le législateur a entendu -

effet pour matérialiser cette augmentation de capital, des actions nouvelles seront créées ou la valeur nominale des actions anciennes sera augmentée. Or si la société est libre de créer des parts bénéficiaires sans aucune contre-partie, elle ne peut créer des actions nouvelles qu’en leur donnant une contre-partie constituée par des biens ayant une valeur économique sûre, contrepartie qui sert à libérer ces actions. Lorsque l’augmentation de capital est réalisée au moyen d’apports extérieurs, ce sont les associés qui vont libérer eux-mêmes leurs actions en effectuant au profit de la société l’apport prévu. Au contraire, lorsqu'il y a incorporation de réserves au capital, les actions nouvelles qui seront émises seront libérées par un procédé spécial qui caractérise l’opération d’incorporation : le virement des réserves au poste capital, autrement dit un changement d’affectation des biens correspondant à ces réserves ; ces biens au lieu d’être librement distribuables seront frappés d’une certaine indisponibilité au profit des créanciers sociaux.

Les biens frappés d’indisponibilité ne seront pas du reste tels ou tels éléments individualisés de l’actif ; mais simplement une fraction de cet actif cessera d’être librement distribuable entre les actionnaires.

En renoncçant à décomposer l’incorporation de réserves en deux phases — distribution puis souscription —, on écarte la nécessité du consentement individuel des actionnaires. En effet puisque l’incorporation de réserves apparaît comme une augmentation de capital sans apports, elle est par là même une augmentation de capital sans engagements nouveaux des associés. Dès lors l’assemblée générale des actionnaires a da possibilité de la décider à la majorité. Les engagements des associés ne sont pas accrus puisqu'il est expressément prévu lors de la décision d'augmentation de capital que la libération des actions nouvelles ne s’effectuera pas par un versement d’espèces de la part des actionnaires, mais par le simple jeu d’un virement comptable entre deux postes du passif social. II n’y a création d'aucune obligation à la charge des actionnaires, fût-ce pendant un instant de raison.

Non seulement du reste les actionnaires ne voient leurs obligations augmentées en aucune manière, mais il est même permis de considérer qu’à la suite de l’incorporation de réserves

protéger par l'institution de la réserve légale. (Cf. Amraup, Des comptes de réserves, thèse Paris 1912, p. 415 et s.: « Pourquoi. empêcher une société de transformer sa réserve légale en capital puisque l'opération ne présente aucun inconvénient, ni pour la société, ni pour les créanciers qui verront au contraire leur gage devenir plus solide ? ») Il importe toutefois de remarquer que la société aura rarement intérêt à incorporer au capital la réserve légale, car elle sera obligée ensuite de reconstituer cette réserve par des prélèvements annuels sur les bénéfices.

leurs droits individuels sont accrus. Certes comme un dévelopnement précédent à permis de le montrer (2), la situation des actionnaires est dans. une large mesure demeurée identique les actions qu'ils détenaient leur donnaient vocation à une certaine fraction de l’actif social et cette fraction n’est pas modifiée par l’incorporation de réserves, que cette incorporation se soit traduite par une élévation du nominal des actions ou par une distribution d’actions gratuites (3). Mais on doit remarquer que les droits individuels des actionnaires se trouvent renforcés du fait de l’opération puisque la majorité ne pourra plus, par la suite, imposer à la minorité une utilisation des reserves désapprouvée par celle-ci. : “

Il n’y a donc dans l’incorporation de réserves ni augmentation des engagements des actionnaires, ni atteinte à leurs droits individuels puisque ces droits sont au contraire renforcés. Il est seulement permis de dire que l'opération envisagée entraine diminution des droits de la société, ou si l’on préfère diminution des droits collectifs des actionnaires, l’assemblée générale renonçant à toute distribution ultérieure des réserves rendues indisponibles par l'opération. Mais à la différence de l’accroissement des engagements des associés, une telle renonciation entre certainement dans les pouvoires de l’assemblée générale des actionnaires (4).

Non seulement du reste l’assemblée générale peut renoncer à la libre distribution des réserves en. décidant leur transformation en capital; mais elle peut également imposer aux actionnaires une renonciation complète à tous droits sur ces réserves pour en permettre l'attribution aux porteurs de parts en vue de racheter,leurs titres. Cette attribution peut se faire en espèces ; mais l’assemblée générale pourrait également avec l’accord des porteurs de parts décider qu’une partie des réserves sera incorporée au Capital et que les actions créées à la suite de cette incorporation seront remises en échange des parts (3). Ici également l’opération a un caractère purement interne. Il n’y a pas distribution des réserves aux porteurs de parts suivie d’une souscription par ceux-ci aux actions nouvelles. Il y a

(3) D. BASTIAN, note au J.C.P. 1952. II. 6673. <

(4) Il importe à ce point de vue de remarquer que si l’incorporation de réserves augmente le capital social et par conséquent l'obligation pour la société de conserver À la disposition des créanciers une quote-part plus importante de l'actif, il s’agit là d’une obligation de la société et non d’une obligation des associés pris individuellement.

(5) Sur l’utilisation des réserves, notamment en vue du rachat des parts de fondateur ou de la transformation de ces parts en actions, v. RIPERT, Dr. com., n° 1352; EscaRRa, Cours, n° 877; DALSACE, note S. 1949. II. 161; — cf. également Houpin et BosviEux, Soc. t. I, n°s 569 à 572.

simplement création, par l’assemblée générale, d’actions nouvelles libérées au moyen d’une incorporation de réserves et les actionnaires renoncent à se voir attribuer ces actions de manière à ce qu’elles puissent être changées contre les parts. bénéficiaires.

83. — Si l'étude de l’incorporation de réserves fait apparaître ainsi un certain divorce entre la notion de capital et celle d’apport, elle permet toutefois simplement de dire que la notion de capital apparaît à certains égards plus large que la notion d’apport. Mais le droit positif français conserve encore comme principe général l’idée d’une équivalence entre le capital, la somme des évaluations des apports et la somme des droits sociaux. On ne peut apporter à cette équivalence que des exceptions limitées et il est permis de dire que dans l’état actuel de la législation et de la jurisprudence ces exceptions se ramènent à deux : en premier lieu les apports en industrie ou en garantie, lorsqu'ils sont possibles, ne figurent pas dans le capital social et en second lieu l’incorporation de réserves se présente comme étant un procédé d’augmentation de capital qui se réalise autrement que par voie d’apport.

En dehors de ces deux exceptions, l’équivalence du capital et de la somme des apports est largement maintenue. Les autres tempéraments qu’on a voulu lui apporter, en matière de versement de primes d'émission et de rémunération de biens à l’aide de parts de fondateur, ne sauraient être retenus. Dans ces deux derniers cas, il s’agit, en droit positif, non d'apport, mais simplement d'opérations voisines de cet acte juridique. Et il est permis de considérer qu'il existe en dehors de l’exemple des primes d’émission et de celui de la remise d’un bien à une société moyennant l'attribution de parts de fondateur, beaucoup d’autres conventions qui peuvent être mises en parallèle avec l’apport. L'apport est ainsi susceptible d’être utilement comparé aux contrats usuels que connaissent le droit civil et le droit commercial : vente, louage, prêt, car la prestation fournie par l’apporteur peut suivant les cas être rapprochée de celle fournie par un vendeur, un bailleur, un prêteur… Toutefois il apparaît nettement que pour cette comparaison on ne peut pas faire intervenir une notion unique d’apport, mais, suivant les cas, telle ou telle variété d’apport. Chacune de ces variétés peut être rapprochée d’un moule contractuel traditionnel.

Ainsi à côté des caractères généraux qui viennent d’être définis dans ce titre premier et qui constituent des éléments donnant à la notion d’apport une certaine unité, existent des caractères particuliers à chaque catégorie d’apport et tenant au fait que les prestations fournies par les apporteurs peuvent avoir des objets extrêmement variés.