HAMEL et LAGARDE, Dr. com., t. Ein

(2) Cf. Paris, 27 juin 1949, D. 1949, J. 537.

propriété du bien. Dans la vente, le vendeur recoit un versement en espèces ; dans l’apport, il y a attribution de droits sociaux il n’y a pas de prix.

Même lorsque l’apport est évalué en argent, ce qui est presque toujours le cas et ce qui est exigé dans plusieurs types de sociétés, la valeur qui est ainsi reconnue à l'apport joue un simple rôle de référence. C’est en fonction de cette valeur que les droits sociaux seront attribués à l’apporteur, mais cette valeur ne sera pas elle-même versée à l’apportéeur sous forme d’un prix en espèces, car autrement la qualification juridique de l’opération devrait être modifiée : le prétendu apport serait une vente véritable.

Il importe donc de se refuser à toute assimilation de l’apport en propriété et de la vente. Mais il est certain que, ces deux opérations étant par ailleurs l’une et l’autre des aliénations à titre onéreux, des similitudes de régime juridique vont résulter de cette qualité commune. Et du fait que de tout temps la vente a été considérée par le législateur et la jurisprudence comme l’aliénation à titre onéreux par excellence, qu’elle est celle dont le régime juridique a été le plus étudié et a donné lieu au plus grand nombre de décisions judiciaires, certaines dispositions édictées en matière de vente doivent être étendues à l’apport. L'idée directrice en ce domaine parait être que, lorsqu’une règle est établie en matière de vente en considération du fait que cette opération constitue une aliénation à titre onéreux, cette règle doit recevoir application en matière d'apport. Au contraire lorsqu'il s’agit d’une règle dont l'existence en matière de vente ne se justifie que par la présence d’un prix dans ce contrat, son application est exclue en matière d’apport (3). Et il en est de même des dispositions concernant la vente qui sont considérées comme devant être interprétées restrictivement parce qu’elles constituent des dérogations au droit commun (4)

95. —= (3) Parmi les règles applicables à la vente et qui sont tradiitonnel-

lement considérées comme devant être étendues à l’apport (moyennant parfois une adaptation nécessaire), on peut citer : la publicité des mutations (v. infra n° 191 et s.), les clauses interdisant la cession (v. infra n° 203 et s.), la théorie des risques (v. infra n° 243), la garantie d’éviclion et la garantie des vices (v. infra n° 260 et s.). Ces règles se ratlachent en effet à l’idée de transfert de propriété, comme les développements qui leur sont consacrés dans le présent ouvrage entreprennent de le démontrer. Par contre, certaines formalités prévues pour l’'aliénation de biens de mineurs (v. infra n° 144) ainsi que la rescision pour cause de lésion de plus des sept douzièmes (v. infra n° 169) et l’application du droit de préemption (v. infra n° 208) apparaissent propres à la vente car ces règles supposent l'existence d’un prix. ; (4 Il en est ainsi notamment des privilèges qui sont des dérogations à la loi du concours entre les créanciers. Sur le refus par la jurisprudence et la doctrine d’appliquer à l’apporteur le privilège du vendeur, v. infra n° 268.

96. — Ainsi une série de différences entre la vente et l’apport vont résulter du remplacement du prix en matière d'apport par l'attribution de droits sociaux. Mais du point de vue de l'étude de la nature juridique de l’apport, le problème le plus intéressant qui se pose est celui de savoir si ce remplacement influe ou n'influe pas sur la nature du transfert de propriété effectué au profit de la société, En d’autres termes l'apport en société réalise-t-il un transfert de propriété aussi complet et aussi définitif que la vente ?

Si l’on compare en effet l’échange et la vente, on remarque un phénomène qui ressemble à celui qui apparaît lors de la comparaison de l’apport et de la vente. Le prix qui est l’un des éléments essentiels de la vente est remplacé en matière d'échange par la remise d’un bien autre que de l’argent. Et la substitution de ce paiement en nature au paiement en espèces entraîne certaines différences de régime juridique entre l'échange et la vente, différences analogues à celles que l’on relève entre l’apport et la vente. Comme l’apport, l'échange est une aliénation à titre onéreux pour jiaquelle le versement d’aucun prix n’a été prévu. Mais il est certain qu'en matière d'échange, le fait qu'il y ait remplacement du prix par une autre prestation n’influe en rien sur la nature du transfert de propriété réalisé. Le coéchangiste perd tout droit sur le bien dont il était précédemment propriétaire ; il renonce à toute prérogative sur ce bien ; il accomplit une aliénation complète et définitive, exactement comme un vendeur.

En est-il de même en matière d’apport en société ? Il importe de remarquer que l’apporteur qui recoit des droits d’associé ne devient pas complètement étranger au bien mis en société. Au contraire par l'intermédiaire des droits sociaux, qui lui sont reconnus, il garde un certain pouvoir de contrôle et d'action sur l’utilisation du bien par la société. Pour tenir compte de cet état de choses, certains auteurs ont proposé de considérer que l’apport entraine transfert de propriété au profit de la société, seulement à l’égard des tiers, mais non dans les rapports entre associés. Entre cette conception qui méconnait la véritable nature de la personnalité morale et la conception diamétralement opposée qui considère que l’apport opère un transfert de propriété analogue à celui réalisé par la vente, il y a sans doute place pour une solution plus nuancée tenant compte du fait que l’associé entre dans la personne morale qui va devenir propriétaire de l’apport et que par conséquent l’aliénation ainsi réalisée présente un caractère particulier.

97. — La théorie limitant les effets de la personnalité morale aux rapports avec les tiers se trouve exposée, du reste

très succintement, dans une note du Doyen H. Rousseau, publiée sous un jugement du Tribunal correctionnel de Montbrison (1). Ce Tribunal avait eu à décider si ur membre d’une société de chasse se rend coupable du délit de chasse sur le terrain d’autrui, lorsqu'il se livre à ce sport sur un terrain que la société a constitué en réserve de chasse. La question discutée de la nature juridique des sociétés de chasse ne fut pas soulevée en l’espèce. Le seul problème envisagé par le Tribunal était celui de savoir si, comme le soutenait Ja partie civile, la personnalité morale de la société de chasse faisait disparaitre tout droit individuel des membres, au point qu’en chassant sur un terrain de la société, au mépris du règlement intérieur, l’associé serait considéré comme chassant sur le terrain d'autrui sans le consentement du propriétaire.

Le Tribunal rejeta la thèse défendue par la partie civile, « attendu que cette thèse donne à la fiction de personnalité « morale une portée qu’elie n’a pas et qu’elle conduirait à faire « considérer les sociétaires comme chassant toujours sur le ter- « rain d'autrui ; que ce résultat paradoxal suffirait à en montrer « l’inexactitude ; attendu que les droits appartenant à la pré- « tendue personne morale ne sont autres que les droits apparte- « nant collectivement à ses membres el réunis en une main « commune en vue d'en assurer plus efficacement la protection; € — qu’on ne saurait, sans méconnaître la réalité des choses et « l’intention des contractants, considérer ces derniers comme « s’en étant dépouillés au profit d’une entité abstraite, d’ailleurs « incapable de les exercer, et dont ils ne seraient plus que les « permissionnaires ; — que l'être collectif ne peut-être séparé « d’une manière absolue des individualités qui le composent, « en sorte qu’il serait seul titulaire des droits dont ces derniers « n’useraient en fait qu’en vertu de son consentement ».

La portée de ce jugement ne doit pas être exagérée. D'abord il émane d’une juridiction répressive et cela retire de leur force aux principes civilistes qu’il dégage. Ensuite le jugement, ne prenant par parti sur le point de savoir si la société de chasse est une société ou une association, laisse planer un doute sur la conception à laquelle il s’est rallié en ce qui concerne la nature juridique de ce groupement. En effet si le jugement emploie sans cesse le mot « société », il qualifie par ailleurs les membres du groupement de « sociétaires », ce qui prouve qu'il a une certaine tendance à le considérer comme une association. De toute manière ce jugement semble dicté par des considérations de fait, tenant au caractère particulier des sociétés de chasse.

Mais dans la note publiée sous ce jugement, H. Rousseau lui donne au contraire une portée générale et développe une conception extrêmement restrictive de la personnalité morale. Cet

97. — (1) Trib. correct. Montbrison, 28 mars 1934, S. 1934 111562;

auteur considère en effet « qu’il ne faut pas donner à la personne « morale un rôle qui n’est pas le sien : elle existe dans les « rapport du groupement ou des associés avec les tiers et « seulement dans ces rapports. Dans les rapports internes des « membres du groupement, il ne saurait être question de la « personnalité morale de ce groupement ; ce sont des rapports « individuels entre associés sous l’égide des statuts et de la « loi ». Et H. Rousseau en déduit que « toutes les fois qu'il « s’agit seulement de l’exercice des droits ou des obligations « des associés pris comme tels, la personnalité morale dispa- « rait parce qu’elle est inutile. Par suite le patrimoine social, « s’il est propriété de la société au regard des tiers, est, dans « les rapports des associés entre eux, la propriété collective des « associés ».

Une solution analogue est proposée par le juriste espagnol Roca (2). Selon cet auteur, c’est seulement vis à vis des tiers, autrement dit lorsqu'on envisage l’activité externe de la société que la personne morale serait titulaire du droit de propriété sur le bien apporté. Au contraire au regard des associés, il y aurait simplement un patrimoine d’affectation qui serait l’objet d’une propriété collective analogue à la Gesamte Hand du droit allemand. !

Une telle solution ne paraît pas correspondre à la réalité du droit positif français. Elle est en effet en contradiction avec l’article 529 du Code civil aux termes duquel : « Sont meubles par détermination de la loï.…., les actions ou intérêts dans les compagnies de finance, de commerce ou d'industrie, encore que des immeubles dépendant de ces entreprises appartiennent aux compagnies ». Ce texte qui est un de ceux sur lesquels il est possible de se fonder pour reconnaître aux sociétés la personnalité morale (3) exclut toute idée d’indivision et de co-propriété du fonds social entre les associés.

Toutes les fois que la société constitue une personne morale, le patrimoine social lui appartient et il n’y a pas lieu de distinguer sur ce point entre l’activité externe de la société et les relations internes des associés entre eux. La Cour de cassation n’a jamais fait cette distinction (4). Et il semble hors de doute que les attendus dans lesquels cette haute juridiction déclare que la société personne morale est propriétaire du fonds social et que

| 97. — (2) Roca, Curso de conferentias, La nature juridique de l'apport en société (édition du Collège notarial de Valence, 1945), p. 316. — L'opinion de M. RocA est citée et approuvée par O. LEROUX, Les

sociétés et le statut des baux ruraux, thèse dactylographiée Rennes 1952, n° 16 et n° 25.

(3) EScARRA et RAULT, Soc. com., t. I, n° 38; HOUPIN et BosvIEUx SOC At EN OT:

(4) Du moins tant que la société n’est pas dissoute. Pour la société dissoute et non encore liquidée, v. supra n° 91, note 2.

les biens composant ce patrimoine ne font pas l’objet d’une

co-propriété par indivis de la PRir des associés (5) ont une portée générale.

Lorsque la société possède la personnalité morale, on né saurait donc arbitrairement réduire les effets de la transmission de propriété, opérée par l'apport, aux relations du groupement avec les tiers, pour considérer qu'entre lés associés l'apport équivaut à une simple mise en indivision. Et d’ailleurs l’existence de co-propriétés en main commune est exclue par le droit français qui ne connait pas de solution intermédiaire entre la personnalité morale, dans laquelle le groupement est propriétaire du fonds commun et l’indivision qui exclut toute idée d'affectation et ne permet pas aux créanciers de l'indivision d'éviter le concours avec les créanciers personnels des co-indivisaires.

98. — Mais si l’on ne peut, ainsi, faire de la personnalité morale une notion utilisable seulement dans les rapports de la société avec les tiers, faut-il déduire de cette notion ses plus extrêmes conséquences et considérer que l’apport constitue une aliénation aussi complète que celle réalisée lors d’une vente ou d’un échange ? Un grand nombre d’auteurs l'ont pensé. Ainsi pour MM. Pic et Kréher (1) lorsque l’apport est fait en pleine propriété, « l’associé.. se dessaisit entièrement et définitivement de ses droits sur la chose apportée au profit de la société qui en devient propriétaire incommutable, comme s’il y avait eu vente consentie par l’apporteur à la société >». C’est dans le même sens que se prononcent MM. Escarra et Rault (2), utilisant eux aussi une formule extrêmement nette : « Lorsque l’apport est fait en pleine propriété, l'associé apporteur est définitivement dépouillé de toute prérogative relativement au bien qui fait l’objet de l'apport ». (3).

Cependant si la doctrine est particulièrement ferme sur cette question, la Cour de cassation a dans un certain nombre d’arrêts adopté une solution diamétralement opposée. L’importance de ces arrêts ne doit du reste pas être exagérée : ayant tous été rendus en matière d’apports de brevets, ils paraissent avoir été dictés par des considérations d’espèce et la doctrine les a violemment critiqués, mais leur examen permet de dégager certains principes destinés à tempérer le caractère trop absolu que la majorité des auteurs tend à reconnaître au transfert de propriété réalisé par l’apport.

Je tAb)aCAiss reg. 23 février 1891. D--P 1891123882 98. —— (1) Soc. com., t. I, n° 25.

PheSoceacomts LL nel

(3) Cf. également LyON-CAEN et RENAULT, Dr. com., t. II-1, n° 21; THALLER et PERCEROU, Dr. com., n° 234.

Dans son article 20, la loi du 5 juillet 1844 (4) édictait, en matière de cession de brevet, différentes règles de forme notamment la rédaction d’un acte notarié et un enregistrement de la cession à la Préfecture du Département. La question se posait de savoir si ces formalités étaient applicables à l'apport. La Cour de cassation, dans un arrêt du 24 mars 1864 (5) se prononça pour la négative, « attendu que la mise en société de « la propriété d’un brevet d'invention ne saurait être assimilée « à la cession de ce brevet, que, en effet, tous les objets qui « composent l’actif d’une société appartiennent fndivisément à « tous les associés ; qu’à ce point de vue, la mise en société « d’un brevet ne peut être considérée comme une cession qui « dessaisit d’une manière absolue le cédant, pour transporter « la propriété de la chose cédée au cessionnaire ». Et il importe de remarquer qu’il ne s’agit pas là d’une décision isolée, car ces attendus ont été reproduits intégralement par des décisions postérieures statuant sur la même question (6).

La doctrine (7) s’est élevée en termes vigoureux contre cette jurisprudence et il est certain qu'il y a une grande part de vérité dans les critiques que l’on adressa à ces arrêts. Tout d’abord la solution adoptée par la Cour de cassation, qui écartait l'application, en matière d'apport, des formalités de l'article 20 de la loi de 1844, apparaissait en contradiction avec les termes mêmes de cet article. En effet ledit article 20 déclarait les formalités qu’il prévoyait applicables à « la cession totale ou partielle d’un brevet soit à titre gratuit, soit à titre onéreux ». Or comme le remarquait Ch. Lyon-Caen (8), en matière de choses incorporelles cession est synonyme d'acte translatif. Puisque la loi parlait de cession à titre onéreux ou à titre gratuit, de cession partielle ou totale, il était évident qu’elle n'avait pas entendu par cession uniquement la vente du brevet. L’article 20 précité comportait ainsi des termes extrêmement géné-

98. — (4) Les articles 20 et 21 de la loi du 5 juillet 1844 ont été modifiés par le décret n° 53-972 du 30 septembre 1953 et il est permis de penser que le texte nouveau, qui a notamment supprimé l'exigence d’un acte authentique, ne soulèvera pas les mêmes difficultés d’application que l’ancien.

Mais si la jurisprudence qui s’était instituée sur l’article 20 de la loi du 5 juillet 1844 ne présente plus guère en matière de brevets qu'un caractère rétrospectif, elle conserve son intérêt dans la mesure où elle s’est attachée à préciser la nature juridique de l'apport en soctété,

(6) Cass. req., 19 juin 1882, S. 1883. I. 17, rapport Deliss note Ch. Lyon-Caen; Cass. crim., 11 mars 1911, J. Soc. 1912, 58.

(7) Pic êt KRÉHER, Soc. com., t. IT, n° 35; LyYON-CAEN et RENAULT, Drécom at alE ne 21; SA etUBOSVIEUX Soc. ut. L'on EscaRRa et RAULT, Soc: com., t. I, n° 122; G. CANTENOT, L'apport en société d'un brevet ben tion J. Soc. 1952, D 207metRS

(8) Note sous Cass .req. 19 juin 1882, précité.

raux et la Cour de cassation, même si elle se refusait à voir dans l’apport une cession totale, aurait dû au moins le considérer comme une cession partielle, soumise également aux formalités de la loi de 1844.

Mais c’est surtout dans certains motifs invoqués par la Cour de cassation à l’appui de sa solution que les arrêts précités apparaissent critiquables. Notamment lorsqu'elle déclare dans ces arrêts que le patrimoine social appartient indivisément aux co-associés, la haute juridiction émet une affirmation qui est en complet désaccord avec les attendus que l’on trouve à de nombreuses reprises dans d’autres arrêts et qui indiquent soit que les associés ne sont pas co-propriétaires du patrimoine social (9), soit que l’apport entraîne transmission de propriété au profit de la société (10).

Cependant si l’on doit ainsi condamner à la fois la solution adoptée par la Cour de cassation en ce qui concerne les formalités applicables en matière d’apport de brevets et certains motifs utilisés pour appuyer cette solution, il est cependant permis de retenir de ces arrêts, l’idée, dégagée par la Cour régulatrice, selon laquelle la mise en société d’un Hien ne dessaisit pas d’une manière absolue le cédant. Les arrêts précités des 24 mars 1864, 19 juin 1882, et 11 mars 1911 rendus en matière de brevet ont statué dans des hypothèses où l’apport avait été effectué au profit d’une société en nom collectif et cette circonstance n’a sans doute pas été étrangère au refus de la Cour de cassation de considérer l’apport commme une cession.

Sans doute cette circonstance ne retire pas leur portée aux critiques doctrinales qui ont été adressées à ces arrêts. La societé en nom collectif est une personne morale et les transferts de droits qui sont effectués à son profit au moyen d'apports doivent être soumis aux mêmes mesures dé publicité que les cessions. Cette solution est admise en matière d’apports d’immeubles et de créances (11); il:n’y a aucune raison pour ne pas l’adopter en matière d’apport de brevets. Maïs il n’en reste pas moins vrai qu’en émettant l’idée que l’apport en société n’entraîne pas dessaisissement absolu du cédant, la Cour de cassation a mis l’accent sur une vérité qu'avec le développement de la personnalité morale on tendait à oublier.

99. —— En effet comme l’apporteur reçoit des droits sociaux en contre-partie du bien mis en société, à la différence du vendeur ou du co-échangiste, il ne perd pas tout pouvoir sur son bien. Puisque l’apporteur est un membre de la personne morale,

198 — (9)\ V. par ex. Cass. req., 23 févr. 1891, D.P. 1891. I. 337. (10) V. Cass. civ., 3 févr. 1868 et 29 mai 1883, cités supra n° 94. CO Tant

il possède par l’intermédiaire de cette dernière des droits sur le patrimoine social et partant des droits sur la chose qu’il a mise en société. Et il apparaît que le type de la société, au profit de laquelle est effectué l’apport, doit être pris en considération.

Lorsque l’apport est fait à une société de personnes, la psychologie de l’apporteur est éminemment différente de celle d'un apporteur qui met son bien à la disposition d’une grande société de capitaux. Ce dernier est libre de devenir le jour où il le désirera complètement étranger à la société au moyen d’une vente des actions qui lui ont été remises (1).-On peut donc considérer qu’il envisage son apport comme une véritable aliénation. La société est libre de disposer comme elle l'entend du bien apporté. Et il est très vraisemblable que lors de la liquidation, même si le bien se retrouve en nature, il ne sera pas restitué à l’apporteur originaire mais vendu avec les autres éléments de l’actif social de manière à constituer une masse de numéraire qui sera répartie entre les actionnaires et les autres personnes ayant droit au boni de liquidation, selon les dispositions des statuts.

Toutefois même dans le cas d’une société de capitaux, on relève encore une manifestation de l’idée, développée par M. Hamel (2) et selon laquelle en toute hypothèse l'apport présente comme trait caractéristique : la précarité. Cet auteur entend par là que « l’apport est provisoire, c’est à dire qu’il est fait avec la pensée qu’un jour viendra où l'actif social étant partagé, l'associé reprendra son bien ».

Sans doute lorsque l’apport est effectué en propriété au profit d’une personne morale, cette reprise en nature apparaît fort aléatoire. D’une part si les opérations de la société se traduisent en fin de compte par une perte, une partie ou même le cas échéant la totalité de la valeur des apports sera utilisée pour le paiement des créanciers. Et d’autre part, même quand la société aura fait des bénéfices, la reprise en nature des apports par les apporteurs n’interviendra souvent pas soit parce que‘ces apports auront été au cours de la vie sociale aliénés par la société, soit parce qu’on les vendra lors de la dissolution pour faciliter les opérations de partage, soit parce que, dans l’hypothèse d’un partage en nature des biens composant l'actif social, les résultats des opérations -de partage pourront avoir comme effet d'attribuer certains des biens apportés à d’autres qu’à ceux qui les ont mis en société. Mais lorsque l’apporteur ne reprendra pas ses biens en nature, dù moins doit-on lui reconnaître le

99. — (1) Il doit toutefois respecter la règle selon laquelle les actions d'apport ne peuvent être négociées pendant les deux ans suivant l'opération d’apport.

(2) Quelques observations sur les primes d'émission, Rev. critique, 1930/p:A 185:

droit de reprendre leur valeur préalablement à tout partage du boni de liquidation (3).

100. — L'existence de cette reprise en valeur permet de préciser un trait caractéristique de l’aliénation de nature particulière que constitue l'apport : le fait que l’aliénateur aura ici le droit de reprendre un jour la valeur de son bien s’il ne peut alors le reprendre en nature, et cela à la seule condition que les créanciers sociaux aient été préalablement désintéressés.

Mais si la reprise en valeur correspond généralement à la psychologie de l’associé qui met son bien à la disposition d’une société de capitaux, il apparaît qu’elle ne correspond pas, le plus souvent, à celle de l’associé d’une société de personnes. Lorsqu'un commerçant ou un industriel apporte à une telle société son fonds de commerce ou son usine, il est certain qu’il envisage cet apport, non comme une aliénation, mais comme un simple changement dans le mode d’exploitation du bien ; d’individuelle, l’exploitation du bien devient collective mais Je commerçant apporteur ne considère pas qu’il a cessé d’être propriétaire.

Est-il possible malgré la théorie de la personnalité morale de tenir compte de cet état d’esprit des membres des sociétés de personnes? Il semble que ce soit à l’associé apporteur de prendre ses dispositions pour assurer à son profit le maintien d’un pouvoir de contrôle efficace sur le bien mis en société. Tout d’abord il a la possibilité de ne faire apport du bien que pour ia jouissance seulement. Mais indépendamment de cette solution, qui est celle qui assure à l’apporteur le plus de garanties pour la conservation du bien, il semble que l’apport puisse être fait en propriété sans que l’apporteur se trouve pour autant dépouillé de toute prérogative.

S'il s’agit en effet d’un bien indispensable au fonctionnement de la société (immeuble, fonds de commerce, brevet.….), son aliénation nécessitera le consentement de tous les associés dans les sociétés de personnes. L’apporteur sera donc amené à donner son accord lorsque l’on envisagera la vente du bien qu’il a mis en société. A défaut de cet accord, l’aliénation au profit d’un tiers n’aura pas lieu et le bien se retrouvera en nature à la dissolution. Et à ce moment toujours dans l’hypothèse d’une société de personnes, il semble que l’on doive reconnaître à l’apporteur le droit de reprendre en nature l’apport qu’il a effectué en propriété (1). Du moins peut-il pour plus de garantie faire insérer dans les statuts une disposition lui reconnaissant ce droit.

99, — (3) V. infra nes 270 et s.