LE DROIT FRANÇAIS

403. — La Cour de cassation (1), puis le législateur (2), en refusant aux sociétés en participation la personnalité juridique, leur ont par là même interdit d’avoir un patrimoine distinct du patrimoine des participants. Et il est dès lors certain que l'apport, quand il est effectué au profit d’une société en participation, n’est pas un acte transférant la propriété du bien, objet de la convention, à la société. Comme :il est cependant nécessaire, pour qu'il y ait société, qu’une certaine affectation des apports à la poursuite du but commun soit réalisée, il a fallu prévoir le moyen de parvenir à cette affectation.

La doctrine (3) et la pratique ont imaginé trois procédés qui

103. — (1) Cass. civ., 2 juin 1834, S. 1834. I. 603; Cass. req., 10 déc. 1895, SULO0)9 MT #01S:

(2) Art. 49, C. com., mod. L. 24 juin 1921.

(3) V. EscarRa et RAULT, Soc. com., t. I, n° 486; RIPERT, Dr. com. n° 790. — Rappr. HAMEL et LAGARDE, Dr. com., t. I, n° 510,

sont tous les trois licites et peuvent valablement être utilisés par les parties contractantes (4)

I. — Les parties peuvent tout d’abord décider que chacun des associés garde la propriété de son apport. Et il peut être prévu que cette conservation de la propriété de l’apport par l’associé existera pendant toute la durée de la société en participation. C’est ce qui se passe lorsque deux commercants, chacun à la tête d’une entreprise, décident de mettre en commun les résultats de leurs affaires, de manière à limiter les risques. Chaque participant continue à gérer sa propre entreprise et en reste propriétaire, mais les résultats font l’objet de l’établissement d’un compte entre les deux participants.

Dans ce cas on ne saurait parler d'apport en propriété. L'opération se rapproche de ce qu'est l’apport en jouissance dans les sociétés possédant la personnalité morale. Il n’y a en effet aucun transfert de propriété, mais simple reconnaissance, au profit des co-associés du propriétaire du bien, d’une part dans les bénéfices (et dans les pertes) de l’entreprise considérée.

Par conséquent lorsqu'un participant a conservé à la fois la propriété et la libre disposition du bien dont il fait apport, ses co-participants ne possèdent aucun droit réel à l’égard dudit bien. Ils ont seulement la possibilité de demander à l’associé apporteur du bien de leur rendre compte des résultats obtenus par suite de l’exploitation de ce bien, de manière à faire apparaître le solde créditeur ou débiteur qui servira de base aux règlements entre associés (5).

Mais le maintien de la propriété des apports entre les mains des associés peut n'être prévu qu’à titre provisoire, chaque participant s’engageant à transférer la propriété de son apport au gérant lorsque celui-ci le demandera, en vue de poursuivre dans de bonnes conditions la gestion des affaires sociales. On rejoint alors le second procédé pouvant être prévu lors de la constitution d’une association en participation : le transfert au gérant de la propriété des apports.

I. — Dans la plupart des cas les participants ne sont pas sur pied d’égalité : l’un deux, le gérant, occupe une situation prééminente et dirige l’affaire (6). C’est avec lui que traitent les tiers, les autres associés se bornant à mettre certains capitaux ou certaines marchandises à sa disposition. Dans cette

103. — (4) Certaines difficultés apparaissent en matière de société en participation, lorsque les parties ont simplement prévu l'existence d’apports, sans indiquer le procédé par lequel ces apports devaient être mis à la disposition de la société. Il s’agit alors non plus d’un problème de nature juridique, mais d’un problème d’effets de l’apport, qui sera examiné infra n° 235 et s.

(5) V. RirErt, Dr. com., n° 790-1°; Req. 7 mai 1902, D.P. 1902. I. 286.

(6) Houpix et BosviEux, Soc., t. I, n° 338 et 339.

hypothèse, il est souvent décidé que le gérant deviendra propriétaire des apports mis à sa disposition. L'apport réalise dans ce cas un transfert de propriété, mais ce transfert constitue une affectation des biens à l’objet social beaucoup moins poussée que dans l'hypothèse d’une société dotée de la personnalité juridique.

En effet en cas de transfert de la propriété des apports au gérant, l’affectation consiste dans l’obligation qui pèse sur celuici d'utiliser pour l'exploitation sociale les biens qui lui sont remis par ses co-associés (7). Cette obligation est du reste assortie non seulement de sanctions civiles mais encore éventuellement de sanctions pénales, les textes relatifs à l'abus de confiance pouvant s'appliquer en cas de détournement par le gérant des biens qui lui sont confiés (8).

III. — Les parties peuvent enfin décider que les apports prévus deviendront la co-propriété des participants. Dans ce cas, l’apport se présente comme une cession partielle : l’apporteur transfère à chacun de ses co-associés, la propriété d’une part indivise du bien objet de l'apport. L'importance de la part indivise acquise par chaque associé sur les biens de ses co-associés est fonction de son propre apport. L’affectation des apports à l’objet social se réalise dans ce cas par le fait que l’indivision ainsi constituée est mise .à la disposition du gérant ou des associés chargés de l’exploitation.

Une telle affectation apparaît bien imparfaite puisqu'elle ne crée aucun droit de préférence au profit des créanciers ayant traité avec les associés pour des affaires concernant l’exploitation sociale. Cet état de choses ne se justifie que parce qu’il s’agit d’une société occulte et que partant tous les créanciers ont la qualité de créanciers personnels de l’associé avec lequel ils ont contracté.

103. — (7) RIPERT, Dr. com., n° 790-2°; EscaRRa et RAULT, Soc. com., t. E, n° 486. \ (8) Certes le contrat de société ne figure pas au nombre des conventions dont la violation peut, aux termes de l’article 408 du Code pénal, constituer un abus de confiance (ROUSSELET et PATIN, Précis de droit pénal spécial, n° 669). Mais le mandat prend place parmi ces conventions et les juridictions répressives pour éviter que des gérants ou associés indélicats ne demeurent impunis admettent facilement l'existence d’un mandat entre associés. Ainsi un arrêt de la Cour de cassation, Chambre criminelle, en date du 2 août 1937 (S. 1941. I. 161, note A. Roux) statuant en matière de société en participation, a considéré que, dans l’espèce qui lui était soumise, « chaque participant, co-gérant, était mandataire de l’autre pour les affaires communes ». La condamnation intervenue pour abus de confiance se trouvait ainsi légalement justifiée. — V. dans le même sens : Cass. crim. 6 juil. 1849 (S. 1849. [. 668), 12 janv.

1866 (S. 1866. I. 82), 27 mai 1942 (J.C.P. 1943. II. 2259, note D. BASTIAN).

104. — Dans la société en participation, l’apport est ainsi susceptible de revêtir diverses formes que l’on ne retrouve pas dans les autres sociétés. S’il est quelquefois translatif de propriété, ce ne peut être au profit de la société, puisque celle-ci n’a pas de patrimoine prépre ; ce ne peut donc être qu’au profit de l’associé gérant ou au profit des co-associés devenant dans ce cas propriétaires par indivis des apports. Mais bien que par là une certaine affectation des apports à l’exploitation sociale puisse être réalisée, elle ne se présente pas sous la forme d’une autonomie patrimoniale se plaçant en dehors de toute idée de personnalité morale, conception qui si elle ne paraît nullement correspondre aux principes traditionnels du droit français, a été admise par les législations de certains pays.